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La Dirección del Trabajo, hasta antes de la emisión del Ordinario N° 2495/067 de 07.06.2017, había sostenido en forma reiterada que las madres trabajadoras, de hijos menores de 2 años  gozaban del derecho a 1 hora de permiso al día para dar alimentos a su hijo, permiso que puede ser exigido independiente del lugar donde esté el menor. Sin embargo la extensión del permiso para alimentar al hijo menor de 2 años y el pago de pasajes para que la trabajadora fuese a dar alimentos, sólo operaba en caso que la trabajadora estuviese haciendo uso de la sala cuna proporcionada por el empleador de conformidad al artículo 203 Código del Trabajo, esto en conformidad al artículo 206 del mencionado Código, doctrina que encontramos entre otros en Dictamen 059/002 de 07.01.2010 y Dictamen 4135/088 de 08.10.2007, la doctrina antes mencionada es dejada sin efecto mediante el Ordinario N° 2495/067 de 07.06.2017que reconsidera doctrina sobre obligación del empleador de otorgar tiempo de traslado y pago de transporte a la trabajadora que debe ejercer el derecho de alimentación del menor de dos años.

Para entender el cambio de doctrina de la Dirección del Trabajo se hace necesario tener en consideración los siguientes aspectos:

  • PERSONAS QUE TIENE DERECHO A ESTE PERMISO

El permiso de alimentación establecido en el artículo 206 del Código del Trabajo, de 1 hora al día le corresponde a todas las madres trabajadoras que tengan hijos menores de 2 años, con prescindencia de si el o los hijos están o no en sala cuna y sin considerar la cantidad de mujeres que prestan servicios en la empresa. Este permiso que no está vinculado al amamantamiento del menor por parte de la madre, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado:

Ordinario N° 7486/0171, de 18.10.1990:

“Los vocablos “dar alimento” utilizados en el inciso 1º de los artículos 188 y 191 de Código del Trabajo, tienen una acepción amplia, comprensiva de cualquier alimento que la madre proporcione al hijo y no están restringido sólo al amamantamiento y la leche materna”.

También tendrá derecho a este permiso al padre del menor, cuando se de alguna de las siguientes circunstancias:

  1. Cuando el padre y la madre sean trabajadores dependientes, podrán acordar que sea el padre quien ejerza el derecho a permiso de alimentación, para ello deberán comunicar por escrito a ambos empleadores con a lo menos 30 días de anticipación a la fecha en la cual el trabajador comenzara a utilizar el permiso, el documento en el cual comunique esta decisión a los empleadores debe ser firmado por ambos padres y se debe remitir copia a la Inspección del Trabajo respectivas. En el caso de modificación de esta decisión se debe cumplir con idéntica formalidad.
  2. Cuando el padre trabajador tuviere la  tuición del menor por sentencia judicial ejecutoriada.
  3. Cuando la madre del menor hubiere fallecido o estuviere imposibilitada de hacer uso del permiso de alimentación.

Como así también gozaran del derecho al permiso de alimentación la trabajadora o el trabajador al que se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal de un menor de 2 años, de conformidad con la ley  Nº 19.620 o como medida de protección de acuerdo con el número 2 del artículo  30 de la Ley de Menores, en estos casos el derecho al permiso de alimentación también se extenderá al cónyuge en iguales condiciones que las señaladas anteriormente.

  • FORMA DE OTORGAR ESTE PERMISO

El permiso de alimentación puede ser utilizado de acuerdo a alguna de las alternativas que establece el artículo 206 del Código del Trabajo siendo estas:

  1. Utilizar el permiso en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.
  2. Dividiéndolo, a solicitud de la interesada o interesado, en dos porciones, pactando su utilización durante la jornada, y.
  3. Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

Las partes de la relación laboral deben acordar alguna de las alternativas que da el legislador, si bien la norma legal no establece formalidad alguna para este tipo de acuerdo o pacto, es de nuestra opinión que dicho acuerdo debiese constar por escrito y ser firmado por las partes.

En el caso de no existir acuerdo entre las partes respecto de la forma en la cual se utilizara el permiso de alimentación será la que escoja la trabajadora, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo en Ordinario N° 3413/055, 03.09.2014.

  • AMPLIACIÓN DEL PERMISO DE ALIMENTACIÓN

El Ordinario N° 2495/067 de 07.06.2017 de la Dirección del Trabajo, que reconsidera doctrina sobre obligación del empleador de otorgar tiempo de traslado y pago de transporte a la trabajadora que hace uso del permiso de alimentación del menor de 2 años, nos indica que el permiso que se otorga, para dar alimento a sus hijos de conformidad al artículo 206 del Código del Trabajo, se amplía en el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta desde el lugar de trabajo al lugar donde este el menor y viceversa, solo en los casos en que el la trabajadora o trabajador beneficiario de este permiso trabaje en una empresa o entidad empleadora que este obligada a proporcionar sala cuna, obligación existente para todo empleador que tenga 20 o más mujeres contratadas, de conformidad a lo establecido en el artículo 203 del Código del Trabajo, además el empleador obligado a proporcionar sala cuna, debe pagar el valor de los pasajes por el transporte que se utilice para la ida y regreso de la beneficiaria o beneficiario del permiso para trasladarse a dar alimentos a los hijos menores de 2 años.

Es importante destacar que si la persona madre trabajadora presta servicios en una empresa en que trabajen menos de 20 mujeres y por lo tanto no obligada dicha empresa a proporcionar sala cuna, solo tendrá derecho a 1 hora de permiso pero no a la extensión de este permiso por los traslados que deba realizar.

  • EL PAGO DE PASAJES

La beneficiaria o beneficiario del permiso de alimentación de menor de 2 años, tendrá derecho al pago de pasajes de para que vaya a dar alimentos a su hijo, solo en el caso de prestar servicios en una empresa que ocupe 20 o mas mujeres y por tal motivo se encuentre obligada a proporcionar sala cuna, conforme lo establece el artículo 206 del Código del Trabajo y la actual doctrina de la Dirección del Trabajo contenida en el Ordinario Nº 2495/067, de 07.06.2017. Este derecho es independiente de donde este el menor de 2 años, siendo el único requisito a analizar el número de mujeres que presten servicios en la empresa.

El pago de pasaje debe guardar directa relación con el costo de los pasajes que la trabajadora o trabajador deba gastar en el medio de locomoción colectiva que utilice para estos efectos, criterio que encontramos en Ordinario N° 6777/0345, de 07.11.1997 y Ordinario N° 4201/0194, de 19.07.1994,  de la Dirección del Trabajo, es por ello que siempre deberá determinarse el gasto en pasajes que la trabajadora incurra para ir a dar alimentos, es así que si una trabajadora utiliza su vehículo particular para ir a su domicilio para ir a dar alimentos, no puede considerarse el gasto en combustible para determinar el monto a pagar, toda vez que el legislador nos establece el pago de pasajes y no la posible devolución de gastos en que incurra la trabajadora, tampoco resultaría procedente utilizar como parámetro para este pago de pasajes lo que cueste movilizarse por ejemplo en Uuber, toda vez que tampoco corresponde a un medio de locomoción colectiva.

  • NUMERO DE HORAS CUANDO LA TRABAJADORA TIENE MAS DE 1 HIJO MENOR DE 2 AÑOS

Debemos tener presente que el permiso de una hora al día es por cada hijo menor de dos años que la trabajadora tenga, a modo de ejemplo si una trabajadora tuviese 2 hijos menores de 2 años tendrá 2 horas de permiso. Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado:

Ordinario N° 3362/0102, de 20.08.2003:

“El tiempo máximo de una hora, en dos porciones, que tiene la madre trabajadora para dar alimento a los hijos, establecido por el artículo 206 del Código del Trabajo,  es por cada hijo menor de dos años.

Reconsidérase el dictamen Nº 5712/330, de 20.10.93 y cualesquiera otra doctrina contraria e incompatible con la expuesta en el presente informe.”

  • TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL Y TRABAJADORAS QUE HACEN USO DEL POST NATAL PARENTAL EN LA MODALIDAD DE MEDIA JORNADA

Las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, como así también las trabajadoras que se han incomparado a su trabajo bajo la modalidad de media jornada del permiso post natal parental establecida en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, tiene igualmente derecho al permiso de alimentación de 1 hora al día, al respecto la Dirección del Trabajo a señalado:

Ordinario Nº 2248/047 de 19.06.2007:

Las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, tienen derecho al permiso para alimentar a sus hijos que se establece en dicho precepto y  el tiempo que abarca el mismo, no corresponde otorgarlo en forma proporcional a su jornada.

Ordinario Nº 0351/007, de 20.01.2012:

1.- Las trabajadoras que hacen uso del permiso postnatal parental por media jornada tienen derecho al permiso de alimentación previsto en el artículo 206 del Código del Trabajo pudiendo ejercerlo a través de cualquiera de las alternativas previstas en dicho precepto, previo acuerdo con el empleador. Igualmente tienen derecho al descanso para colación previsto en el inciso 1º del artículo 34 del mismo Código, sin perjuicio de lo señalado respecto de ambos beneficios en el cuerpo del presente oficio.

6.- La media jornada laboral a que se refiere el artículo 197 bis, se encuentra referida a la mitad de la jornada diaria convenida por la beneficiaria.

Ordinario N° 2797/0140, de 05.05.1995:

 “No procede otorgar proporcionalmente el tiempo para alimentar a los hijos contemplado en el artículo 206 del Código del Trabajo, respecto de las trabajadoras con jornada parcial”.

  • DISPOSICIONES DEL CÓDIGO DEL TRABAJO 

Artículo 203:

Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.

Las salas cunas señaladas en el inciso anterior deberán contar con autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado, ambos otorgados por el Ministerio de Educación.

Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previa autorización del Ministerio de Educación, construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos.

En los períodos de vacaciones determinados por el Ministerio de Educación, los establecimientos educacionales podrán ser facilitados para ejercer las funciones de salas cunas. Para estos efectos, la Junta Nacional de Jardines Infantiles podrá celebrar convenios con el Servicio Nacional de la Mujer, las municipalidades u otras entidades públicas o privadas.

Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.

El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación.

El empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento.

El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador.

Lo anterior se aplicará, además, si la madre fallece, salvo que el padre haya sido privado del cuidado personal por sentencia judicial.

Artículo 206:

Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador:

  1. En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.
  2. Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.
  3. Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.

Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203.

Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.

En caso que el padre y la madre sean trabajadores, ambos podrán acordar que sea el padre quien ejerza el derecho. Esta decisión y cualquier modificación de la misma deberán ser comunicadas por escrito a ambos empleadores con a lo menos treinta días de anticipación, mediante instrumento firmado por el padre y la madre, con copia a la respectiva Inspección del Trabajo.

Con todo, el padre trabajador ejercerá el referido derecho cuando tuviere la tuición del menor por sentencia judicial ejecutoriada, cuando la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada de hacer uso de él.

Asimismo, ejercerá este derecho la trabajadora o el trabajador al que se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal de conformidad con la ley Nº 19.620 o como medida de protección de acuerdo con el número 2 del artículo 30 de la Ley de Menores. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señalados en los incisos anteriores.

 

  • ORDINARIOS DE LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO

Ordinario Nº 2495/067, de 07.06.2017:

El examen de la norma transcrita, en lo que interesa, permite concluir, a estas alturas de modo indudable, que el derecho de las trabajadoras a dar alimentación a sus hijos menores de dos años está concebido de manera amplia por el legislador, pues favorece tanto a las trabajadoras que hacen uso del servicio de sala cuna que provee el empleador como a aquellas que dejan a sus hijos en un lugar distinto mientras trabajan, vgr., en su hogar, así como también rige para las trabajadoras cuyos empleadores no proveen de sala cuna por no estar obligados conforme al artículo 203 del Código del Trabajo.

Por lo tanto, como primer elemento de análisis, corresponde señalar que el legislador, al momento de otorgar el derecho al tiempo de alimentación, no formula distinción alguna entre las trabajadoras beneficiarias, al punto que deviene indiferente si la dependiente está o no haciendo uso de la sala cuna que provee la empresa; es más, tampoco es relevante para gozar del aludido derecho que el empleador no entregue el servicio de sala cuna.

Coincide con lo antedicho la propia jurisprudencia de este Servicio, en particular el Ord. 059/2 de 07.01.2010, que sostuvo lo siguiente:

“(…) el artículo 206 en comento ha hecho extensivo el derecho que antes estaba previsto sólo para aquellas madres que laboraban en empresas que se encontraban obligadas a tener sala cuna, a todas las trabajadoras que tengan hijos menores de dos años.

Tales circunstancias obligan a concluir que el artículo 206 del Código del Trabajo ha hecho extensivo el derecho de dar alimento allí consagrado a todas las trabajadoras que tengan hijos menores de dos años, aun cuando no gocen del derecho a sala cuna o dejen a sus hijos en su hogar o en otro sitio.”

En este extremo merece tener presente que la Ley 20.166 del 2007, ya citada, vino a solucionar un problema de larga data, originado en una interpretación administrativa restrictiva del denominado derecho de amamantamiento, el cual se entendía aplicable sólo a las madres trabajadoras que laboraban para empleadores que les otorgaban el beneficio de sala cuna, privando a las demás, aun cuando tenían hijos menores de dos años.

Fue dicha preceptiva la que incorporó un nuevo texto para el artículo 206, mismo que ahora establece “el derecho de las madres trabajadoras a amamantar a sus hijos aun cuando no exista sala cuna”, quedando constancia del sentido y espíritu de la ley en la historia de su establecimiento, donde es posible leer que “la idea matriz o fundamental del proyecto es la de otorgar el derecho a dar alimentos a sus hijos a todas las trabajadoras sin distinción”.

En efecto, del debate legislativo se obtienen consideraciones como las siguientes:

“Este derecho va complementado con otro que permite a la madre dar alimentos a sus hijos, para lo cual contarán -así lo establece el artículo 206 del Código del Trabajo con dos porciones de tiempo que en total no excedan de una hora al día. Este lapso puede ampliarse en el requerido para viajar de ida y vuelta en el caso de que los menores se encuentren en sala cuna fuera del lugar de trabajo, siendo de cargo del empleador el pago de los gastos de traslado.

Sin embargo, la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, a través de los dictámenes N°s. 2.337, de junio de 1979; 4.004, de septiembre de 1980; 1.674, de marzo de 1986, y 7.489, de diciembre de 1992, ha determinado que el derecho a dar alimentos sólo corresponde a las trabajadoras de los establecimientos con obligación de mantener salas cuna, negándoles este beneficio a las mujeres que pertenecen a empresas con menos de veinte trabajadoras.

Dicha interpretación, a juicio de la Comisión, no se aviene con el espíritu general de la legislación, en especial con el de nuestra Carta Fundamental, pues este derecho ha sido establecido por el legislador con el claro propósito de proteger la vida y la salud del menor en edad de amamantamiento.

En consecuencia, las madres que trabajan en lugares donde no existan salas cunas, poseen idéntico derecho, pues tienen la misma necesidad y sus hijos tienen el mismo valor frente a la ley. Por lo tanto, tienen el mismo derecho a ser alimentados del mismo modo y en las mismas condiciones que los menores de dos años de madres cuyos trabajos cuentan con salas cuna.”

Siendo claro el alcance subjetivo del derecho de la madre trabajadora a dar alimentación al menor de dos años, corresponde precisar que del propio texto del artículo 206 (inc.5°) se colige que el permiso de marras tiene dos derechos accesorios, a saber, el derecho al tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre y el derecho al pago del valor de los pasajes por el respectivo transporte.

Ambos derechos los consagra el legislador para materializar el derecho principal -dar alimento al menor- y tienen como expreso supuesto que la trabajadora labore en una empresa que esté obligada a mantener sala cuna.

En este tema, los citados Ords. 4135/088 de 19.08.2007 y 059/2 de 07.01.2010 han establecido que el derecho de la trabajadora a exigir al respectivo empleador la ampliación del permiso para dar alimento a su hijo menor de dos años por el tiempo necesario para trasladarse al lugar donde éste se encuentra, así como el pago del valor de los pasajes para el correspondiente transporte, rige en cualquiera de las tres modalidades contempladas en el inciso primero del artículo 206.

Sin embargo, esa misma doctrina ha concluido que los beneficios previstos en el inciso final del artículo 206 del Código del Trabajo -ampliación del tiempo por concepto de traslados y pasajes-, para las madres trabajadoras que laboran en empresas obligadas a tener sala cuna, rigen sólo cuando ésta hace uso de la respectiva sala cuna que le proporciona la empresa empleadora, quedando, en consecuencia, excluida del beneficio aquella dependiente que deja a su hijo en el hogar o en otro sitio.

Es esta exclusión contenida en la doctrina citada la que el suscrito estima necesario replantear por las razones que a continuación se indican.

Conforme al criterio contenido en los dictámenes en examen, los referidos beneficios de ampliación del tiempo de permiso y pago de pasajes que concede el legislador a la trabajadora para ejercer eficazmente el derecho de alimentación, sólo le corresponderían a aquella dependiente que hace uso de la sala cuna proporcionada por la empresa, lo que necesariamente implica negarlos a la trabajadora que no mantiene a su hijo en dicho establecimiento, no obstante tener ésta, por expreso mandato legal, el mismo derecho para alimentarlo.

En efecto, el artículo 206 ha establecido en favor de la madre trabajadora el derecho irrenunciable a alimentar al hijo menor de dos años sin distinguir si el menor asiste o no a la sala cuna, lo que deviene indiscutible a partir de la modificación dispuesta por la Ley 20.166 ya reseñada, resultando igualmente inconcuso que, del propio precepto (inciso 5°), surge un único requisito para generar los dos beneficios accesorios -ampliación del permiso y pasajes-, cual es, que se trate de una empresa que esté obligada a proveer el servicio de sala cuna a sus trabajadoras.

Así entonces, el legislador con esta disposición se ha encargado de establecer, primero, que el derecho de alimentar al hijo menor de dos años favorece a todas las madres trabajadoras, tengan o no derecho a sala cuna, o que usen o no la sala cuna dispuesta por la empleadora, y segundo, que los beneficios de ampliación del tiempo de permiso y pago de pasajes deben ser otorgados por aquellas empresas obligadas conforme al artículo 203 a proveer servicio de sala cuna, quedando solamente al margen de tales beneficios accesorios las dependientes que laboran en una empresa que no tiene dicha obligación legal.

En este sentido, la creación por los dictámenes en cuestión de un requisito adicional para acceder a las prerrogativas consagradas en el artículo 206 inc.5° del estatuto laboral, como es requerir que la trabajadora haga uso de la sala cuna que otorga su empleador, implica no sólo imponer una exigencia que el legislador no contempla, sino también permite que se produzca un trato diferenciado e infundado entre las trabajadoras al momento de ejercer un mismo derecho, todo lo cual pugna con las bases del ordenamiento jurídico.

No puede el suscrito soslayar que, al operar la aludida restricción, se pone en situación de desventaja a la madre trabajadora que deja a su hijo en casa, porque, al darse una circunstancia lícita como es ejercer el derecho de alimentación en un lugar diverso a la sala cuna de la empresa, se le impide acceder a los beneficios ya señalados, mismos que el legislador ha buscado franquear a todas las trabajadoras que prestan servicios para un empleador obligado al tenor del artículo 203, generando entonces un escenario de desigualdad donde una trabajadora tendrá más tiempo y recursos para ejercer adecuadamente el derecho de alimentación y otra no, a pesar de estar ambas en la misma posición jurídica.

Como ya se ha mencionado en este informe, concluyó que “estando obligadas a conceder la ampliación de este permiso y a pagar el valor de los pasajes de que se trata sólo aquellas empresas que deben mantener sala cuna, únicamente podría exigir ambos beneficios la madre trabajadora que presta servicios para una de tales empresas y en la medida que efectivamente lleve al hijo al establecimiento, pero no aquella que lo deja en su hogar o en otro sitio”, dando lugar a la interpretación restrictiva referida en párrafos anteriores, cuyo efecto práctico, a juicio del suscrito, conlleva el trato discriminatorio hacia esta última trabajadora, también explicado precedentemente.

Así, un nuevo estudio de la materia permite además argüir que la conclusión a que arriba el Ord. 4135/088 de 08.10.2007 -confirmado por el Ord. 059/2 de 07.01.2010- aparece carente de suficiente fundamentación pues no basta el argumento de mera ubicación del precepto dentro de la estructura formal del Código para sostener una interpretación restrictiva de un derecho que cautela un bien tan alto como la maternidad y menos aún para causar una suerte de exclusión tácita de un grupo de personas que el propio legislador ha contemplado como beneficiario legitimo del derecho de que se trata.

Cabe igualmente recordar que una situación similar tuvo lugar precisamente con la interpretación restrictiva que desde antiguo hizo la Dirección del Trabajo respecto del derecho de alimentación, limitándolo sólo a las madres trabajadoras que hacían uso de la sala cuna dispuesta por la empresa, debiendo encargarse el legislador de corregir esta diferenciación, como ya se reseñó, mediante la Ley 20.166 del 2007, que incorporó en el Código Laboral un nuevo artículo 206.

Otro aspecto a considerar al momento de reexaminar la doctrina que nos ocupa es el vinculado a la situación de las madres trabajadoras que, por razones especiales, vgr., enfermedad del menor o inexistencia de establecimientos autorizados, no hacen uso de la sala cuna que otorga el empleador, recibiendo de parte de éste un bono en dinero que compensa y reemplaza la obligación impuesta por el artículo 203 del Código del Trabajo, alternativa que, si bien no es contemplada expresamente por el legislador, ha sido aceptada por la Dirección del Trabajo, según queda de manifiesto en numerosos pronunciamientos particulares y de modo general en el Ord. N°6758/086 de 24.12.2015.

Al respecto, cabe señalar que el acuerdo de las partes en orden a sustituir el beneficio de sala cuna por el pago de un bono compensatorio para el caso del menor que no puede asistir a tal establecimiento, da lugar a una forma extraordinaria de cumplimiento por equivalencia de la obligación de otorgar el servicio de sala cuna, no pudiendo entenderse que, por tener que acceder a esta modalidad, la trabajadora deba ver disminuidos los derechos que le corresponden en materia de protección a la maternidad.

En este entendido, tratándose de la madre trabajadora que está recibiendo este bono compensatorio y que mantiene a su hijo menor de dos años bajo el cuidado de una tercera persona en el hogar o en otro lugar, el derecho de alimentación no puede sufrir afectación alguna, desde que éste es amplio e irrenunciable conforme al texto expreso del artículo 206 del Código del Trabajo, lo que se extiende, por lógica, a sus beneficios accesorios como son la ampliación del lapso de permiso por el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre y el derecho al pago del valor de los pasajes por el respectivo transporte.

La conclusión anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos casos concretos en que, por motivos especiales y calificados, la Dirección del Trabajo ha emitido pronunciamiento declarando la procedencia de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna atendidas las particulares condiciones en que la madre trabajadora presta los servicios, mismas que hacen imposible el ejercicio del derecho de alimentación del menor, como sería la situación de las dependientes que se desempeñan en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, las cuales durante la duración de éstas, viven separadas de sus hijos en los campamentos habilitados por la empresa, realidad reconocida desde antaño por esta Dirección, por ejemplo en Ord. N° 3717, de 2002.

En consecuencia, conforme a las consideraciones expuestas, normas legales citadas y a la facultad deber que el ordenamiento jurídico concede al suscrito para controlar la juridicidad de los actos administrativos de su competencia, cumplo con informar a Ud., en relación a vuestra solicitud, que es parecer de esta Dirección que los derechos contemplados en el artículo 206 inc. 5° del Código del Trabajo, a saber, la ampliación del lapso de permiso para alimentar al hijo menor de dos años por el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre y el pago del valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la trabajadora, le corresponden a todas las dependientes que, prestando servicios en una empresa que está obligada a lo preceptuado en el artículo 203 del mismo Código, gozan del derecho de alimentación de sus hijos, incluyendo a aquellas que, durante la jornada, no hacen uso de la respectiva sala cuna, manteniendo al menor en su hogar o en un lugar distinto, dentro de las cuales igualmente ha de comprenderse a las trabajadoras que han pactado con la empresa la sustitución del servicio de sala cuna por el pago lícito de un bono compensatorio, salvo que se trate de aquellos casos en que dicho bono se ha establecido teniendo en cuenta condiciones de trabajo que hacen imposible el ejercicio del derecho de alimentación en comento.

Conforme a lo anterior, téngase por reconsiderada la doctrina contenida en los dictámenes Ords. N°s 4135/088 de 08.10.2007 y 059/2 de 07.01.2010, así como toda otra doctrina contraria a lo sostenido en el presente informe.

Ordinario N° 6777/0345, de 07.11.1997:

Ahora bien, en relación con la última obligación del empleador de pagar el valor de los pasajes por el transporte ya indicado, cabe tener presente la reiterada jurisprudencia de este Servicio en materia de pago de asignaciones de movilización, como es el caso de aquella que estableció el artículo 20 del D.L. Nº 97, de 1973, respecto de la cual, habida consideración del carácter compensatorio del beneficio, se exigía para su procedencia, la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:

1) Que el dependiente debiere incurrir en gastos de movilización para trasladarse de su domicilio al lugar de las faenas, y

2) Que existiera un servicio de locomoción colectiva que cubriera el trayecto que debía hacer el trabajador para llegar al sitio del trabajo.

De lo expuesto precedentemente y atendida la igual naturaleza del beneficio en comento cabe concluir que los requisitos anteriores son aplicables, a juicio de este Servicio, a la obligación que recae sobre el empleador contenida en la disposición anteriormente citada, de lo cual resulta que, si la trabajadora debe incurrir en gastos de movilización para trasladarse con su hijo a la sala cuna o para concurrir a darle alimento y existe un servicio de locomoción colectiva que una el trayecto que deba hacer para cumplir las funciones anotadas, el empleador estará obligado al pago del gasto consiguiente.

A mayor abundamiento, cabe agregar que, atendido a que la ley no precisa la distancia que debe existir entre la sala cuna y el lugar de trabajo de la dependiente que la utiliza para establecer la obligación de pago del gasto de traslado, ni el medio de locomoción que exista, limitándose la norma a hacer mención al “transporte que deba emplearse para la ida y regreso”, se estima pertinente señalar que deberá estarse a la situación de hecho configurada, la que debe ser ponderada y analizada en cada caso a fin de determinar la exigencia del pago correspondiente”.

Ordinario N° 4201/0194, de 19.07.1994:

“De lo expuesto procedentemente y atendida la igual naturaleza del beneficio en comento cabe concluir que los requisitos anteriores son aplicables, a juicio de este Servicio, a la obligación que recae sobre el empleador contenida en la disposición en análisis, de lo cual resulta que, si la trabajadora debe incurrir en gastos de movilización para trasladarse con su hijo a la sala cuna o para concurrir a darle alimento y existe un servicio de locomoción colectiva que una el trayecto que deba hacer para cumplir las funciones anotadas, el empleador estará obligado al pago del gasto consiguiente.

A mayor abundamiento, cabe agregar que, atendido a que la ley, como se señalara, no precisa la distancia que debe existir entre la sala cuna y el lugar de trabajo de la dependiente que la utiliza para establecer el pago de gasto de traslado, ni el medio de locomoción que exista limitándose la norma a hacer mención al “transporte que debe emplearse para la ida y regreso”, se estima pertinente señalar que deberá estarse a la situación de hecho configurada, la que debe ser ponderada y analizada en cada caso por un fiscalizador a fin de determinar la exigencia del pago del o los pasajes correspondientes”.

 

Por: Robinson Zepeda G.

Consultor Laboral Boletín del Trabajo