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Existen en nuestra legislación los denominados feriados o festivos irrenunciables, los cuales son los días 1 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre y 25 de diciembre de cada año, estas fechas mencionadas son de descanso irrenunciable para los dependientes del comercio y no son aplicables a otros trabajadores excluidos del descanso en domingos y festivos de acuerdo lo establecido en el artículo 38 del Código del Trabajo.

Con la publicación en el Diario Oficial de la Ley Nº 20.918, del 30.05.2016, se introdujeron algunas modificaciones a la Ley N° 19.973 que es pertinente tener en consideración para los próximos feriados irrenunciables que coincidan con domingo y sus efectos respecto de este derecho a descanso.

Los feriados irrenunciables para los dependientes del comercio se encuentran regulados en la Ley N° 19.973, que en su artículo 2° dispone:

Artículo 2

Los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados.

Como se puede apreciar estos feriados irrenunciables afectan únicamente a los dependientes del comercio, salvo las excepciones que establece la misma normativa, que son los trabajadores que se desempeñen en:

  • Clubes
  • Restaurantes
  • Establecimientos de entretenimiento, tales como:
    • Cines
    • Espectáculos en vivo
    • Discotecas
    • Pubs
    • Cabarets
  • Locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos
  • Casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados
  • Expendios de combustibles
  • Farmacias de urgencia y farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
  • Tiendas de conveniencia asociadas a establecimientos de venta de combustibles donde coexista la actividad de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.

Dadas las actuales disposiciones del Código del Trabajo, en particular los artículos 38 bis y 38 ter, que señalan:

Artículo 38 bis

Las partes podrán pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación del descanso pactado.

Dicho pacto deberá constar por escrito. Tratándose de empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso podrá acordarse que la compensación se realice en día domingo.


Artículo 38 ter

En cada año calendario que los días 18 y 19 de septiembre sean días martes y miércoles, respectivamente, o miércoles y jueves, respectivamente, será feriado el día lunes 17 o el día viernes 20 de dicho mes, según el caso.

 

Una situación muy especial se genera cuando un feriado irrenunciable coincide con día domingo, como sucedió con los días 1 de Mayo y 18 de Septiembre de 2016 y el 1 de Enero de 2017, que precisamente coincidieron con día domingo, generándose en estos casos varias situaciones especiales, que debemos tener presente para la correcta aplicación de las normas contenidas en los artículos 38; 38 bis y 38 ter del Código del Trabajo, las que continuación veremos:

1- Trabajadores que prestan servicios en establecimientos de comercio que tienen pactada su distribución de jornada de trabajo de lunes a viernes o de lunes a sábado: en este caso los trabajadores están afectos al régimen general de descanso establecido en el artículo 35 del Código del Trabajo, motivo por lo cual no se encuentran afectos a las normas especiales sobre descanso establecidas en los ya mencionados artículos 38; 38 bis y 38 ter, por lo que al coincidir el feriado irrenunciable con el día domingo, no les da derecho a gozar de un día de descanso adicional.

2- Los trabajadores que prestan servicios en establecimientos de comercio contratados a tiempo parcial que prestan servicios sábado, domingos y festivo, o cuya jornada semanal se distribuye en menos de 5 días, gozan del derecho al feriado irrenunciable en los mismos términos que los trabajadores a tiempo completo, resultando improcedente que el empleador altere la distribución de los días laborales con el fin de que el feriado irrenunciable coincida con los descansos de los trabajadores.

3- Los trabajadores a quienes el empleador les tiene asignado un día de descanso fijo en la semana que no coincide con el día domingo, se debe mantener su planificación de turno semanal, lo que significa que va a tener 2 días de descanso en esa semana, esto es, el día libre más el día de feriado irrenunciable (domingo), por lo tanto bajo ningún punto corresponde un tercer día libre en la semana. Esto se debe a que el feriado irrenunciable no altera su derecho al descanso semanal.

4- Los trabajadores afectos a un sistema de turnos en el cual se cambia mes a mes los días de descanso compensatorio de las actividades desarrolladas en domingo que prevé el artículo 38 del Código del Trabajo, si de acuerdo a la planificación rotativa de los turnos de esa semana tiene programado un día libre en la semana que no es el domingo, se debe mantener esta programación, por lo que va descansar ese día más el domingo que es feriado irrenunciable.

5- Respecto de los trabajadores que de acuerdo a la planificación rotativa de los turnos de esa semana, tienen programado como día de descanso semanal el día de feriado irrenunciable que coincide con domingo, debemos señalar que en esa semana se le deberá otorgar otro día de descanso en la semana, ya que ese el domingo 1° de mayo correspondiente a un de feriado irrenunciable de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 ter del Código del Trabajo no puede coincidir con el descanso semanal del trabajador, por lo que en esa semana el trabajador tendrá 2 días de descanso, el primero que corresponderá al descanso semanal y el segundo al día de descaso por ser feriado irrenunciable.

6- En el caso de los trabajadores a quienes en la programación de turnos se les había asignado el día domingo de feriado irrenunciable, por ejemplo 18 de septiembre, como uno de los 2 domingos libres del mes (artículo 38) o bien uno de los 7 domingos adicionales (artículo 38 bis), debemos señalar que no resulta procedente imputar ese día domingo a uno de los 2 días de descanso que deben darse en domingo como así también resulta improcedente imputarlo a alguno de los 7 domingos de descanso anual adicional que señala el artículo 38 bis del Código del Trabajo.

7- Situación especial de los trabajadores que prestan servicios como guardias, estos trabajadores se encuentran exceptuados del descanso dominical de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 38 N° 2 del Código del Trabajo, por lo que las normas sobre feriado irrenunciable no le son aplicables, es por ellos que ellos trabajaran normalmente e incluso se podría programar estos días domingos calificados como de descanso irrenunciable para los dependientes de comercio como uno de los domingos libres del mes que su empleador está obligado a otorgarle.

De acuerdo a lo dispuesto en inciso segundo del artículo 2 de la Ley 19.973, incorporado por la Ley Nº 20.918, del 30.05.2016, tendrán derecho a estos descansos irrenunciables a lo menos, 1 vez cada 2 años en relación a la relación laboral que mantenga el mismo empleador, pudiendo acordarse entre las partes contratantes alguna forma de rotación del personal necesario para este fin.

Respecto de estas materias debemos tener presente que la Dirección del Trabajo ha señalado:

ORD.: N° 0712/020 del 10/02/2017

Mediante Ord. Citado en el antecedente 2) la Dirección Regional de Temuco ha remitido su presentación de antecedente 3), a través de la cual, en representación del Sindicato Interempresa Líder, solicita un pronunciamiento de este Servicio sobre los efectos de la coincidencia de un día domingo con alguno de los feriados irrenunciables establecidos por la ley N° 19.973, respecto de los trabajadores del comercio, precisando si, en tal caso se genera o no un descanso adicional para los involucrados.

Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 38 ter del Código del Trabajo, incorporado a su texto por la ley N° 20.828, publicada en el Diario Oficial de 18.04.2015, dispone:

“En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de descanso semanal no podrán coincidir con los días de feriado establecidos en la ley N° 19.973”.

Por su parte el numeral 7 del artículo 38 del mismo cuerpo legal, que regula el descanso semanal de los trabajadores excluidos del descanso dominical y en días festivos, prescribe:

“Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen:

“N° 7. En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la Ley N° 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

A su vez, la ley N° 19.973 y sus modificaciones, en su artículo 2° prevé:

“Los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos, casinos de juegos y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijos por la autoridad sanitaria. Las tiendas de conveniencia asociadas a establecimientos de venta de combustibles podrán atender público en la medida que coexista la actividad de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.

“ Los trabajadores que, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, se encuentran exceptuados de los descansos allí señalados, tendrán derecho a los mismos, a lo menos, una vez cada dos años respecto de un mismo empleador, pudiendo pactar con este la rotación del personal necesario para este fin.

Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción.”

Del análisis conjunto de las normas legales anteriormente transcritas se infiere, primeramente que por expreso mandato del legislador, el descanso semanal de los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos conforme al numeral 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, vale decir, aquellos que se desempeñen en establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, no podrán coincidir con los días declarados por ley como feriados irrenunciables y que revisten este último carácter, los días 1° de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año.”

Precisado lo anterior, cabe responder la consulta específica que se formula en la especie, cual es, si la coincidencia de uno de tales feriados con un día domingo genera para los trabajadores beneficiarios a gozar de un día adicional de descanso.

Para tal efecto, es necesario tener presente lo siguiente:

Primeramente, debe considerarse que, en general, los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos se rigen en materia de descanso semanal por las normas establecidas al efecto en el artículo 38 del Código del Trabajo, el cual, en sus incisos 2°, 3° 5° y 6° prescribe:

“Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

En el caso de los trabajadores de casino de juego, hoteles, pubs, discotecas, restaurantes, clubes, bares y similares, y de los operadores de turismo, la distribución de la jornada ordinaria semanal deberá sujetarse a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, salvo que las partes acuerden distribuir la jornada semanal de tal forma que el trabajador cuente con, a lo menos, veintinueve domingos de descanso en el lapso de un año o, alternativamente, con quince domingos de descanso en el lapso de seis meses. La distribución de los días domingos deberá ser acordada por escrito en el contrato de trabajo o en un anexo del mismo y no podrá considerar la prestación de servicios por más de tres domingos en forma consecutiva. Si a la fecha de terminación del contrato, el trabajador no hubiere hecho uso de los descansos en día domingo a que tiene derecho conforme la proporción que establece este inciso, el empleador deberá pagar dichos días en el respectivo finiquito. Este pago deberá efectuarse con el recargo contemplado en el inciso tercero del artículo 32 y no podrá ser imputado al pago del feriado proporcional, en su caso”.

De las disposiciones legales anotadas se desprende que las empresas exceptuadas del régimen normal de descanso semanal previsto en el artículo 35 del Código del Trabajo, pueden distribuir su jornada de trabajo de forma que incluya los días domingo y festivos lo cual implica que, al contrario de lo que sucede con quienes laboran bajo este último régimen, tales días no son de descanso sino jornadas normales de trabajo. No obstante ello, la ley obliga a las empresas que se encuentran en tal situación a otorgar a sus trabajadores un día de descanso a la semana en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo y, otro, por cada festivo en que éstos debieron prestar servicios, descansos que pueden ser comunes para todos ellos o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

Tratándose de trabajadores exceptuados del descanso dominical en virtud de los numerales 2 y 7 del artículo 38, la citada normativa exige que, a lo menos dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde en el respectivo mes calendario recaigan en día domingo. Cabe agregar que en el caso de estos últimos, el artículo 38 bis del Código del Trabajo, incorporado por la Ley N° 20.823, establece 7 días adicionales de descanso en domingo en cada año de vigencia del contrato.

De los preceptos legales anotados se infiere, asimismo, que la nueva normativa incorporada al artículo 38 por la ley N° 20.918 permite a los trabajadores de casinos de juego, hoteles discotecas y otros establecimientos similares y a los operadores de turismo, a cuyo respecto resultan plenamente aplicables tales normas, convenir con sus empleadores una forma distinta de distribución de la jornada semanal, en tanto ella garantice a dichos trabajadores veintinueve domingos de descanso en el lapso de un año o, alternativamente, quince domingos de descanso en el lapso de seis meses. Tal modalidad deberá ser acordada por escrito en el contrato de trabajo o en un anexo del mismo, no pudiendo implicar la prestación de servicios por más de tres domingos consecutivos.

Ahora bien, la resolución de la materia en comento exige tener presente el carácter irrenunciable que revisten los feriados de que se trata, lo que se traduce en que el empleador no puede exigir a los respectivos trabajadores la prestación de servicios en tales días por cuanto éstos constituyen para ellos, días de descanso obligatorio.

Como es dable apreciar, la normativa que se contiene en el artículo 2° de la ley 19.973, constituye una excepción a la prevista en el art. 38 del Código del Trabajo, ya transcrita y analizada en párrafos que anteceden, puesto que, con carácter de irrenunciable, libera de la obligación de prestar servicios en dichos días a trabajadores legalmente exceptuados del descanso dominical y en días festivos, para los cuales, como ya se expresara, aquellos constituyen, por regla general, días normales de trabajo.

Ahora bien, la jurisprudencia administrativa generada por este Servicio en relación a la norma prevista en el inciso 3° del artículo 38 del Código del Trabajo, y que se contiene, entre otros, en dictamen N° 487/36, de 26.01.99, se fundamenta en que el descanso compensatorio a que tienen derecho los mencionados trabajadores nace por el hecho de laborar efectivamente en días domingo y/o festivos, agregando que la coincidencia entre ambos no confiere a los involucrados el derecho a impetrar un día adicional de descanso, como tampoco, al pago de horas extraordinarias, teniendo presente que en tal caso habrán laborado un solo día que reúne el doble carácter de domingo y festivo. En otros términos, conforme a la citada jurisprudencia, en la situación planteada corresponderá otorgar sólo un día de descanso compensatorio.

En opinión de este Servicio, la referida conclusión resulta también aplicable en caso de coincidencia de un día de feriado irrenunciable con un domingo. De ello se sigue que la ocurrencia de tal circunstancia determina, igualmente, que los respectivos trabajadores no tendrán derecho a exigir que se les conceda un día adicional de descanso. En otros términos, en ese evento, tales dependientes tendrán derecho a gozar sólo de dicho feriado irrenunciable, no pudiendo exigir, a la vez, la concesión de un día de descanso compensatorio, por no haber prestado servicios efectivos dicho día, condición ésta cuya existencia resulta necesaria para generar tal descanso.

No altera lo señalado, la nueva normativa prevista en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, el cual regula una situación distinta a la anteriormente analizada.

Al respecto debemos tener presente, en primer término, el objetivo perseguido por el legislador al establecer dicha disposición, el cual no es otro, que evitar la vulneración de las normas que regulan el descanso semanal compensatorio de los trabajadores que laboran en un régimen exceptuado del descanso dominical y en días festivos, por la vía de hacerlos coincidir con alguno o algunos de los días declarados feriados irrenunciables.

En efecto, tal práctica importaría privar a los trabajadores de un beneficio que expresamente les confiere la ley, subsumiéndolo con el derecho que les asiste de gozar de un descanso compensatorio por cada domingo y/o festivo laborado conforme al régimen de excepción en que laboran e implicaría una renuncia de derechos por parte de éstos, la cual, acorde a lo prescrito por el artículo 5° del Código del Trabajo, se encuentra prohibida en tanto se encuentre vigente la respectiva relación laboral.

Armonizando todo lo expuesto en párrafos que anteceden, no cabe sino concluir que para los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virtud del numeral 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, la coincidencia de un domingo con un día declarado por ley como feriado irrenunciable no genera para éstos un día adicional de descanso.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, doctrina institucional invocada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. que la coincidencia de un domingo con un día declarado por ley como feriado irrenunciable, no genera para los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virtud del numeral 7 del inciso 1° del artículo 38 del Código del Trabajo, un día adicional de descanso.

Saluda a Ud.

José Francisco Castro Castro

Abogado

Director del trabajo (s)

Ordinarios N° 3260 del 17/07/2017

Por medio de la presentación del antecedente 3), se ha solicitado a este Servicio un pronunciamiento sobre la procedencia de otorgar los feriados irrenunciables del 01 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre y 25 de diciembre, a sus trabajadores asociados, que prestan servicios en turnos rotativos continuos y de 24 horas, con jornadas distribuidas de lunes a viernes, de lunes a sábado y una jornada establecida por medio de una resolución que autoriza un sistema excepcional de distribución de jornadas y descansos, estableciendo un ciclo de cuatro días de trabajo por cuatro días de descanso. Agregan además, que tienen conocimiento que en caso de días feriados, el descanso comienza a las 21 horas del día anterior, hasta las 06 horas del día siguiente al descanso, no obstante, a sus afiliados se les exige reincorporarse a las 00:00 horas del día siguiente.

Por medio del Ordinario N° 2121 de 19.05.2017 y con el fin de dar cumplimiento al principio de contradictoriedad, se confirió traslado a la empresa, quien evacua el traslado señalando que, conforme lo dispone el artículo 38 N°2 del Código del Trabajo en concordancia con el artículo 2 de la Ley N°19.973, la empresa desarrolla sus labores como fundición siderúrgica, por lo que requiere de continuidad de sus faenas atendida la naturaleza de las labores, que además no son trabajadores de comercio, por lo que estiman improcedente el beneficio de los feriados irrenunciables.

Al respecto, cúmpleme en informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 38 ter del Código del Trabajo señala, “En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la Ley N°19.973.” Por su parte el artículo 2° de la Ley N°19.973 que establece estos feriados irrenunciables establece: “Los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria. Las tiendas de conveniencia asociadas a establecimientos de venta de combustibles podrán atender público en la medida que coexista la actividad de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.

Los trabajadores que, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, se encuentran exceptuados de los descansos allí señalados, tendrán derecho a los mismos, a lo menos, una vez cada dos años respecto de un mismo empleador, pudiendo pactar con este la rotación del personal necesario para este fin.

Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción.”

De las normas previamente citadas, es posible concluir que los descansos obligatorios de los días 01 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre y 25 de diciembre, proceden sólo respecto de los trabajadores del comercio, situación que ya ha sido resuelta por este Servicio por medio del Ordinario N°1560 de 07.04. 2017, el cual señala: “Del precepto legal transcrito, se infiere que el legislador ha establecido como feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, exceptuados aquellos que la misma norma señala, los días 1° de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1° de enero de cada año.

Se infiere asimismo, que tal normativa constituye una excepción a la prevista en el artículo 38 del Código del Trabajo, puesto que, con carácter de irrenunciable, libera de la obligación de prestar servicios en dichos días a trabajadores legalmente exceptuados del descanso dominical y de días festivos, para los cuales, éstos últimos constituyen, por regla general, días normales de trabajo.

En cuanto al ámbito de aplicación de dicha disposición legal, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen N°3773/ 84, de 14.09. 07, ha precisado que éste se encuentra circunscrito exclusivamente a los dependientes del comercio, sin perjuicio de los casos de excepción que la misma norma contempla, agregando que para estos efectos debe entenderse por tales “todos aquellos que se desempeñen en un establecimiento de tal naturaleza y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen”.”

Respecto de los trabajadores cuya jornada se encuentra regulada por un sistema excepcional de distribución de jornadas y descansos, no cambia la naturaleza de las funciones que realizan, esto es, la producción de aceros largos, tal como se establece en el perfil de la empresa a la que pertenecen, no se encuentran clasificados como trabajadores del comercio. Además, la doctrina del Servicio se ha pronunciado reiteradamente acerca del carácter de marco normativo regulador que tiene la resolución que autoriza un sistema excepcional, entre otros, en el Ordinario N°1717 de 21.04.2017 el cual señala: “La Dirección del Trabajo, ya se ha pronunciado acerca del carácter de estatuto especial que reviste el sistema de distribución excepcional de la jornada, tal como se expresa en el dictamen 1828/45 del 12 de mayo de 2003, que advierte en su parte pertinente: “… debe tenerse presente que las resoluciones que establecen un sistema excepcional de jornadas y descansos, regulan integralmente los derechos y obligaciones involucrados, de tal forma que sus normas constituyen un estatuto regulador completo y acabado sobre la materia, cuya modificación debe practicarse en cada caso particular….”.”

Conforme a lo señalado en los párrafos precedentes, los trabajadores que ustedes representan, no gozan de los feriados irrenunciables establecidos en el artículo 2° de la Ley 19.973, y contemplados en el ordenamiento jurídico laboral en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, pues no tienen el carácter de trabajadores del comercio.

Con relación al inicio y término de los descansos, cabe tener presente que el artículo 36 del Código del Trabajo dispone: “El descanso y las obligaciones y prohibiciones establecidas al respecto en los dos artículos anteriores empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo.”

Cabe señalar que, acorde con la jurisprudencia reiterada y uniforme de este Servicio, contenida, entre otros, en Ordinario Nº5728 de 25.11.2016, se ajusta a derecho que los trabajadores que prestan servicios en turnos rotativos, puedan iniciar el descanso a las 24 horas del día que precede al descanso y comenzar sus labores a las 00:00 horas del día siguiente a este, en los términos que se indica: “De la disposición legal transcrita se desprende que el descanso dominical y en días festivos, por regla general, debe comenzar, a más tardar, a las 21 horas del día sábado o de aquel que precede al correspondiente festivo y terminar a las 06:00 horas del día lunes o del día siguiente al respectivo festivo.

Se infiere, asimismo, que sólo en el evento de que en la respectiva empresa hubiere un sistema de turnos rotativos de trabajo, éstos podrán abarcar parte de aquellas horas en que rige dicho descanso, excepción ésta última que se traduce en que los trabajadores sujetos a dicho sistema pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00 horas y las 24:00 horas del día sábado o de aquél que precede a un festivo, o entre las 00:00 y las 06:00 horas del día lunes o del día que sigue al festivo, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.

Al respecto, es necesario reiterar lo sostenido en forma invariable por la jurisprudencia administrativa de este Servicio en cuanto a que la circunstancia anotada no significa en caso alguno que la ley autorice la prestación de servicios entre las 00:00 horas del día domingo o festivo y las 00:00 horas del lunes o del día que sigue al festivo, puesto que tal posibilidad no importaría una simple alteración horaria como lo señala la propia ley, sino una verdadera excepción al descanso dominical, la que no se encuentra establecida en el texto legal en comento.

En dicho contexto, la jurisprudencia vigente, contenida, entre otros, en dictamen N°3552/189, de 16.06.97, ha dejado expresamente establecido que si bien es cierto que la jornada del día sábado o del día que antecede a un festivo puede extenderse después de las 21 horas cuando en la empresa hubiere turnos rotativos de trabajo, no lo es menos” que el respectivo turno no puede comprender parte alguna del día domingo o festivo”.”

En consecuencia, a los trabajadores socios de su organización sindical, no les corresponde descanso en los días feriados irrenunciables del 01 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre y 25 de diciembre, por cuantos estos proceden sólo respecto de los trabajadores del comercio.

Asimismo, se ajusta a derecho que los trabajadores puedan prestar servicios hasta las 24 horas del día previo al feriado o descanso, por extenderse la jornada en razón de los turnos rotativos, que utiliza su empresa.

Es cuanto puedo informar

Saluda a Ud.,

José Francisco Castro Castro

Abogado

Jefe departamento jurídico

Dirección del trabajo

ORD. N°:4359 del 15/09/2017

MAT.: Feriado irrenunciable; Coincidencia con día domingo; Descanso compensatorio; Procedencia de otorgamiento;

Por medio de la presentación del antecedente usted ha solicitado a este Departamento un pronunciamiento acerca de la procedencia de otorgar los feriados irrenunciables y si corresponde su compensación en los casos que indica.

Fundan su presentación señalando que la actividad económica de la empresa, implica que sus trabajadores cumplen su jornada en conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Código del Trabajo. En razón de la proximidad de festividades patrias, donde existen feriados irrenunciables, presenta las siguientes consultas:

1.- ¿Existe o no la obligación de compensar con un día adicional de descanso a los trabajadores que no prestan servicios durante un feriado irrenunciable, por haber tenido descanso ese día, de acuerdo a su distribución de turno?

2.- ¿Existe o no la obligación de compensar con un día adicional de descanso a los trabajadores que no prestan servicios durante un feriado irrenunciable, por haber tenido descanso ese día, de acuerdo a su distribución de turno, si además, ese día recae en un día domingo y lo tenía libre por aplicación del artículo 38 del Código del Trabajo?

Al respecto, cúmpleme en informar a Ud. lo siguiente:

El artículo 38 ter del Código del Trabajo dispone que “En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la Ley N° 19.973.”

De la sola lectura de la norma citada, es posible deducir que sólo son beneficiarios de dichos descansos, los trabajadores cuyas funciones se encuentran dentro de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, esto es, los trabajadores del comercio. Situación que se ve refrendada por el dictamen 3773/084 de 14.09.2007, el que dispone “En cuanto a la aplicabilidad de la nueva normativa, es preciso señalar que como ya se ha expresado, de los términos del artículo 2º de la ley 19.973, en su nuevo texto fijado por la citada ley Nº20.215 en estudio, se desprende que el ámbito de aplicación de dicha normativa se encuentra circunscrito exclusivamente a los dependientes del comercio, sin perjuicio de los casos de excepción que la misma norma contempla.

A su consulta N°1: Cabe hacer presente que este Servicio ya se ha pronunciado al respecto, en particular a través del Dictamen Ordinario N° 712/20 de 10.02.2017, el que reitera la doctrina institucional en el sentido de que la coincidencia de un domingo con un día declarado por ley como feriados irrenunciables, no genera a los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virtud del numeral 7 del inciso 1° del artículo 38 del Código del Trabajo, un día adicional de descanso.

El fundamento de tal conclusión está detallado en el citado dictamen N° 712/20, en los siguientes términos: “Como es dable apreciar, la normativa que se contiene en el artículo 2° de la ley 19.973, constituye una excepción a la prevista en el art. 38 del Código del Trabajo, ya transcrita y analizada en párrafos que anteceden, puesto que, con carácter de irrenunciable, libera de la obligación de prestar servicios en dichos días a trabajadores legalmente exceptuados del descanso dominical y en días festivos, para los cuales, como ya se expresara, aquellos constituyen, por regla general, días normales de trabajo.

‘Ahora bien, la jurisprudencia administrativa generada por este Servicio en relación a la norma prevista en el inciso 3° del artículo 38 del Código del Trabajo, y que se contiene, entre otros, en dictamen N°487/36,de 26.01.99, se fundamenta en que el descanso compensatorio a que tienen derecho los mencionados trabajadores nace por el hecho de laborar efectivamente en días domingo y/ o festivos, agregando que la coincidencia entre ambos no confiere a los involucrados el derecho a impetrar un día adicional de descanso, como tampoco, al pago de horas extraordinarias, teniendo presente que en tal caso habrán laborado un solo día que reúne el doble carácter de domingo y festivo. En otros términos, conforme a la citada jurisprudencia, en la situación planteada corresponderá otorgar sólo un día de descanso compensatorio.

‘En opinión de este Servicio, la referida conclusión resulta también aplicable en caso de coincidencia de un día de feriado irrenunciable con un domingo. De ello se sigue que la ocurrencia de tal circunstancia determina, igualmente, que los respectivos trabajadores no tendrán derecho a exigir que se les conceda un día adicional de descanso. En otros términos, en ese evento, tales dependientes tendrán derecho a gozar sólo de dicho feriado irrenunciable, no pudiendo exigir, a la vez, la concesión de un día de descanso compensatorio, por no haber prestado servicios efectivos en dicho día, condición ésta cuya existencia resulta necesaria para generar tal descanso.

‘No altera lo señalado, la nueva normativa prevista en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, el cual regula una situación distinta a la anteriormente analizada.

‘Al respecto debemos tener presente, en primer término, el objetivo perseguido por el legislador al establecer dicha disposición, el cual no es otro, que evitar la vulneración de las normas que regulan el descanso semanal compensatorio de los trabajadores que laboran en un régimen exceptuado del descanso dominical y en días festivos, por la vía de hacerlos coincidir con alguno o algunos de los días declarados feriados irrenunciables.

‘En efecto, tal práctica importaría privar a los trabajadores de un beneficio que expresamente les confiere la ley, subsumiéndolo con el derecho que les asiste de gozar de un descanso compensatorio por cada domingo y /o festivo laborado conforme al régimen de excepción en que laboran e implicaría una renuncia de derechos por parte de éstos ,la cual, acorde a lo prescrito por el artículo 5° del Código del Trabajo, se encuentra prohibida en tanto se encuentre vigente la respectiva relación laboral.”

Por lo tanto, no corresponde en el caso planteado, un día adicional de descanso.

A su consulta signada con el N°2: Cabe tener presente que el artículo 38 ter del Código del Trabajo, dispone: “En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la Ley N° 19.973.”

En la situación por usted planteada, el día domingo, no solo coincide con un feriado irrenunciable, sino que además, corresponde a uno de los descansos en domingo de los establecidos en el inciso cuarto del artículo 38 del Código del Trabajo, esto es: “No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo.”

Del análisis armónico de ambas disposiciones, es posible concluir que la regla primordial dispuesta por el legislador, es que, para los trabajadores del comercio los días declarados como feriados irrenunciables, no pueden coincidir con sus días de descanso. Por otra parte, también establece la obligación que pesa sobre el empleador de otorgar dos de los descansos en día domingo, derecho que conforme al artículo 5 del Código del Ramo tiene el carácter de irrenunciable.

Si bien la doctrina sostenida reiteradamente por este Servicio, supone que la compensación del descanso sólo procede cuando el trabajador ha prestado servicios efectivamente en domingo o festivo. En este caso, al tener dos normas que tienen el carácter de obligación para el empleador y un derecho irrenunciable del trabajador, es que a juicio del suscrito, el empleador deberá modificar con consentimiento del trabajador la malla de turnos, de modo tal, que este haga efectivo ambos descansos, debiendo otorgar otro domingo de descanso en reemplazo del que coincide en domingo irrenunciable, salvando de ese modo la obligación impuesta por el inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo. En tal sentido se ha pronunciado esta Dirección, en el Ordinario N° 1579 de 17.03.2016, el cual señala: “No resulta jurídicamente procedente imputar el domingo 1º de mayo próximo a uno de los dos días de descanso compensatorio que deben recaer en domingo, como a alguno de los siete domingos de descanso anual adicional que señala el artículo 38 bis del Código del Trabajo.”

En consecuencia, la coincidencia de un domingo con un día declarado por ley como feriado irrenunciable, no genera a los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virtud del numeral 7 del inciso 1° del artículo 38 del Código del Trabajo, un día adicional de descanso.

El día domingo que no solo concuerda con un feriado irrenunciable, sino que además, corresponde a uno de los descansos de aquellos dispuestos en el inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo, deberá ser otorgado a los trabajadores, por constituir ambos derechos irrenunciables, al tenor del presente informe.

Saluda a Ud.,

José Francisco Castro Castro

Abogado

Jefe departamento jurídico

Dirección del trabajo