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Por ser un tema frecuentemente consultado por nuestros clientes, revisaremos en este contingencia los feriados irrenunciables de los dependientes del comercio, que son los días 1 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre y 25 de diciembre de cada años. Estos días de acuerdo a las normas legales vigentes, son de descanso irrenunciable para los dependientes del comercio, por lo que solo le corresponde a dichos trabajadores este beneficio y no son aplicables a otros trabajadores excluidos del descanso en domingos y festivos de acuerdo lo establecido en el artículo 38 del Código del Trabajo, como es por ejemplo los trabajadores de la locomoción colectiva, los guardias y vigilantes, el personal que labora en faenas mineras, forestales o industriales, en las cuales se ha pactado entre la empresa y sus trabajadores distribuir la jornada ordinaria de trabajo incluyen domingos y festivos, el personal que presta servicios en establecimientos de salud, los trabajadores de empresas de transporte de pasajeros o carga, como así también los trabajadores afectos a sistemas excepcionales de jornada de trabajo y descansos autorizadas por la Dirección del Trabajo.

Para entender adecuadamente el derecho a descanso irrenunciable a favor de los dependientes del comercio lo primero que debemos tener claro es a quiénes les son aplicables las normas sobre feriados irrenunciables, resultándonos para ello muy útil citar el siguiente pronunciamiento de la Dirección del Trabajo:

Ordinario N° 4126/068, de 16.09.2010:

Precisado lo anterior, cabe señalar que de los términos establecidos tanto en el artículo único de la ley Nº 20.465, como del artículo 2º de la ley Nº 19.973, se deduce que el ámbito de aplicación de los mismos se circunscribe a los trabajadores del comercio, concepto que de acuerdo a lo establecido en dictamen Nº 3773/084 de 14.09.07, que fijó el alcance de este último precepto legal, comprende a todos aquellos dependientes que se desempeñen en un establecimiento de dicha naturaleza y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen.

A la luz del concepto de trabajadores de comercio fijado por la doctrina institucional, preciso es convenir que para los efectos previstos en dichos cuerpos legales no podrían ser calificados como tales los trabajadores que no obstante desempeñarse en un establecimiento comercial, cumplen funciones que no se relacionan con el expendio o venta directa al público en los términos antes señalados, situación en que se encontrarían, entre otros, los bodegueros, reponedores, administrativos, secretarias etc., circunstancia que permite afirmar que los días en comento no constituyen para ellos feriados obligatorios e irrenunciables. Por el contrario, encuadrarían dentro de dicho concepto y quedarían afectos a los señalados feriados, los trabajadores que se desempeñan como cajeros(as), atendido que la actividad que dichos dependientes desarrollan se relaciona directamente con la venta o expendio de mercaderías.

Sin perjuicio de lo expresado en el párrafo anterior, es necesario puntualizar que en el punto 4º del dictamen Nº 3773/84 de 14.09.07, ya citado, se precisa que atendido que la norma prevista en el actual artículo 2º de la ley 19.973 no ha dispuesto el cierre de los establecimientos en que se desempeñan los trabajadores afectos a los feriados irrenunciables ya señalados, no existe impedimento legal alguno para que su dueño o propietario disponga su apertura en esos días siempre que la atención que en ellos se brinde sea efectuada en forma personal y directa por éste.

Estos feriados irrenunciables se encuentran regulados en la Ley N° 19.973, que en su artículo 2° dispone:

Ley N° 19.973

Artículo 2º.- Los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria. Las tiendas de conveniencia asociadas a establecimientos de venta de combustibles podrán atender público en la medida que coexista la actividad de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.

Los trabajadores que, conforme a lo dispuesto en el inciso anterior, se encuentran exceptuados de los descansos allí señalados, tendrán derecho a los mismos, a lo menos, una vez cada dos años respecto de un mismo empleador, pudiendo pactar con este la rotación del personal necesario para este fin.

Las infracciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas con multa a beneficio fiscal de 5 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Si el empleador tuviere contratado 50 o más trabajadores la multa aplicable ascenderá a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción. Y cuando tuviere contratados 200 o más trabajadores la multa será de 20 unidades tributarias mensuales por cada trabajador afectado por la infracción..

Al tenor de la norma citada y como ya dijéramos, tenemos que estos feriados irrenunciables afectan únicamente a los dependientes del comercio, salvo las excepciones que establece la misma normativa, que son los trabajadores que prestan servicios en:

    • Clubes
    • Restaurantes
    • Establecimientos de entretenimiento, tales como:
      • Cines
      • Espectáculos en vivo
      • Discotecas
      • Pubs
      • Cabarets
    • Locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos
    • Casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados
    • Expendios de combustibles
    • Farmacias de urgencia y farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria
    • Tiendas de conveniencia asociadas a establecimientos de venta de combustibles donde coexista la actividad de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.

Para la correcta aplicación de esta normativa se requiere tener en consideración además las disposiciones del Código del Trabajo, en particular los artículos 38 bis y 38 ter, que señalan:

Artículo 38 bis:

Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año a otro. Este artículo no se aplicará a los trabajadores contratados por un plazo de treinta días o menos, ni a aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos..

Artículo 38 ter:

En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley N° 19.973..

De acuerdo a las normas legales citadas, y dado el monto de las multas es de suma importancia que los empleadores otorguen correctamente los descansos de a su personal, teniendo siempre en consideración los siguientes puntos:

1.Los trabajadores que prestan servicios en establecimientos de comercio que tienen pactada su distribución de jornada de trabajo de lunes a viernes o de lunes a sábado: estos trabajadores están afectos al régimen general de descanso establecido en el artículo 35 del Código del trabajo, motivo por lo cual no se encuentran afectos a las normas especiales sobre descanso establecidas en los ya citados artículos 38; 38 bis y 38 ter del Código del Trabajo, por lo que los días domingos y festivos son días de descansos para ellos, no correspondiendo que presten servicios los domingos o festivos.

2. Los trabajadores que prestan servicios en establecimientos de comercio contratados a tiempo parcial que prestan servicios sábado, domingos y festivo, o cuya jornada semanal se distribuye en menos de 5 días, gozan del derecho al feriado irrenunciable en los mismos términos que los trabajadores a tiempo completo, resultando improcedente que el empleador altere la distribución de los días laborales con el fin de que el feriado irrenunciable coincida con los descansos de los trabajadores. En el caso de los trabajadores a tiempo parcial que tienen pactada un sueldo por día efectivamente trabajado, igual gozan de remuneración por el o los días que no preste servicios por ser un feriado irrenunciable, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo en Ordinario N° 4265, de 16.08.2016.

3. Los trabajadores a quienes el empleador les tiene asignado un día de descanso fijo en la semana que no coincide con el día de feriado irrenunciable, se debe mantener su planificación de turno semanal, lo que significa que va a tener más días de descanso en esa semana, esto es, el día libre más el o los días de feriado irrenunciable, esto se debe a que el feriado irrenunciable no altera su derecho al descanso semanal del trabajador.

4. Los trabajadores afectos a un sistema de turnos en el cual se cambia mes a mes los días de descanso compensatorio de las actividades desarrolladas en domingo que prevé el artículo 38 del Código del Trabajo, se debe tener presente que si de acuerdo a la planificación rotativa de los turnos de esa semana tiene programado un día libre en la semana que no es el día de feriado irrenunciable, se debe mantener esta programación, por lo que va descansar ese día y además el o los días de feriado irrenunciable que corresponda, toda vez que como expresamente lo dispone el artículo 38 ter, el descanso semanal no puede coincidir con el feriado irrenunciable.

5. Respecto de los trabajadores que de acuerdo a la planificación rotativa de los turnos de esa semana, tienen programado como día de descanso semanal el día de feriado irrenunciable, debemos señalar que en esa semana se le deberá otorgar otro día de descanso en la semana, ya que ese día declarado feriado irrenunciable, por ejemplo el 25 de diciembre, corresponde a un de declarado feriado irrenunciable de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 38 ter del Código del Trabajo, que no puede coincidir con el descanso semanal del trabajador, por lo que en esa semana el trabajador tendrá 2 días de descanso, el primero que corresponderá al descanso semanal y el segundo al día de descaso por ser feriado irrenunciable.

6. Situación especial de los trabajadores que prestan servicios como guardias en establecimientos comerciales o en mall, estos trabajadores se encuentran exceptuados del descanso dominical de acuerdo a lo preceptuado en el articulo 38 N° 2 del Código del Trabajo, por lo que las normas sobre feriado irrenunciable no le son aplicables, es por ello que dichos trabajadores prestaran servicios normalmente e incluso se podría programar estos días calificados como de descanso irrenunciable para los dependientes de comercio coincida con su descanso semanal o en el caso de que el feriado irrenunciable coincida con domingo ese día se otorgue como uno de los domingos libres del mes que su empleador esta obligado a otorgarle.

7. Respecto de los trabajadores de establecimientos de comercio, exceptuados del derecho a feriados irrenunciables, de acuerdo al artículo 2 del la Ley 19.973, que son aquellos que prestan servicios en:

    • Clubes
    • Restaurantes
    • Establecimientos de entretenimiento, tales como:
      • Cines
      • Espectáculos en vivo
      • Discotecas
      • Pubs
      • Cabarets
    • Locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos
    • Casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados
    • Expendios de combustibles
    • Farmacias de urgencia y farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria
    • Tiendas de conveniencia asociadas a establecimientos de venta de combustibles donde coexista la actividad de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.

Debemos tener presente que de acuerdo a lo dispuesto en inciso segundo del mencionado artículo 2, tendrán derecho a estos descansos irrenunciables a lo menos, 1 vez cada 2 años de vigencia del contrato que lo vincula con su empleador, pudiendo acordarse entre las partes contratantes alguna forma de rotación del personal necesario para este fin.

De acuerdo los pronunciamientos de la Dirección del Trabajo, los trabajadores que prestan servicios en los establecimientos de comercio que se encuentran habilitados para trabajar los feriados irrenunciables, el empleador debe suscribir los respectivos acuerdos con los trabajadores donde conste la forma en la cual se otorgaran bianualmente los días de descanso en los feriados irrenunciables.

8. Debemos tener presente que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 36 del Código del trabajo y la jurisprudencia administrativa emanada de la Dirección del Trabajo, el descanso de los trabajadores debe comenzar a más tardar a las 21 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 06:00 horas del día siguiente, salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo, caso en el cual éstos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior a los aludidos descansos o entre las 00:00 y las 06:00 horas del día siguiente de éstos, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.

Es importante recordar que respecto de los dependientes del comercio el artículo 24 del Código del Trabajo dispone que bajo ninguna circunstancia, dichos trabajadores podrán laborar más allá de las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a navidad, como además el día inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año, lo que implica que los días 24 de diciembre y 31 de diciembre de cada año se debe aplicar respecto de los dependientes de comercio el horario especial de termino de labores establecidos en el mencionado artículo 24 antes mencionado.

9. Respecto de la coincidencia de un feriado irrenunciable con domingo, debemos tener presente que:
En el caso de que los trabajadores a quienes en la programación de turnos se les había asignado por ejemplo el día domingo que es además un feriado irrenunciable por ejemplo el domingo 1° de mayo de 2016, como uno de los 2 domingos libres del mes (artículo 38) o bien uno de los 7 domingos adicionales (artículo 38 bis), debemos señalar que no resulta procedente imputar ese día domingo a uno de los 2 días de descanso que deben darse en domingo como así también resulta improcedente imputarlo a alguno de los 7 domingos de descanso anual adicional que señala el artículo 38 bis del Código del Trabajo.

Respecto de estas materias debemos tener presente que la Dirección del Trabajo ha señalado:

Ordinario Nº 4754/057, de 14.09.2015:

 

Conforme a las disposiciones legales transcritas, se infiere que el legislador laboral, ha restringido la facultad de las partes o solo del empleador en ciertos casos, respecto a la determinación de la oportunidad en que se hará uso del descanso semanal, tratándose de ciertos períodos del año que coinciden con fechas de carácter conmemorativo o de celebración.

En efecto, la Ley Nº 19.973 consagra como feriado irrenunciables los días 1 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, y 25 de diciembre, con la clara finalidad de propiciar que los trabajadores puedan compartir con sus familias y círculos sociales, en al menos 5 días al año, por considerar que aquellos revisten una particular entidad o significación.

Sin embargo, habiéndose observado la realidad laboral, se ha debido procurar que nuestro ordenamiento jurídico contemple una norma de protección específica, que prohíba hacer coincidir él o los días de descanso semanal, con aquellos considerados como feriado irrenunciable.

En este sentido, resulta posible establecer que la referida prohibición consagrada en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, resulta aplicable en el marco de un vínculo laboral en que se cumplan las siguientes condiciones:

a.- Que conforme al régimen de distribución de jornada, resulte aplicable al trabajador el sistema de descanso semanal. Cabe precisar que, para estos efectos, se entiende por derecho al descanso semanal tanto aquel contemplado en el artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, como también, el que libremente hubieran pactado las partes, en la medida que este último sea superior que el mínimo legal.

Entonces, cabe considerar que el artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, exige que las empresas exceptuadas del descanso dominical (como ocurre tratándose de las actividades contempladas en el artículo 38 Nº 7 del Código del Trabajo), otorguen un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios.

Ahora bien, conforme al artículo 38 ter en análisis, los referidos días de descanso no podrán coincidir con aquel que la Ley Nº 19.973, ha declarado en carácter de irrenunciable.

La misma prohibición resultará aplicable tratándose de un  régimen de descanso superior al legal. Por ejemplo, en el caso de un sistema de distribución de la jornada de 5 días de trabajo por 2 de descanso, dicho régimen deberá respetarse aún cuando en la referida semana se verifique uno de los 5 días anuales de feriado irrenunciable.

b.- Que el trabajador se desempeñe en establecimientos comprendidos en el artículo 38 Nº 7 del Código del Trabajo.

Por último, cabe precisar que la incorporación del artículo 38 ter del Código del Trabajo, no modificó la posibilidad que las partes –por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 inciso 5º del mismo código– puedan acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal.

Ordinario Nº 4779, de 15.09.2015:

Conforme a las disposiciones legales transcritas, este Servicio mediante Dictamen Nº 4754/57 de 14.09.2015, ha interpretado que:

“…el legislador laboral, ha restringido la facultad de las partes o solo del empleador en ciertos casos, respecto a la determinación de la oportunidad en que se hará uso del descanso semanal, tratándose de ciertos períodos del año que coinciden con fechas de carácter conmemorativo o de celebración.

En efecto, la Ley Nº 19.973 consagra como feriado irrenunciables los días 1 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, y 25 de diciembre, con la clara finalidad de propiciar que los trabajadores puedan compartir con sus familias y círculos sociales, en al menos 5 días al año, por considerar que aquellos revisten una particular entidad o significación.

Sin embargo, habiéndose observado la realidad laboral, se ha debido procurar que nuestro ordenamiento jurídico contemple una norma de protección específica, que prohíba hacer coincidir él o los días de descanso semanal, con aquellos considerados como feriado irrenunciable”.

Así entonces, resulta posible inferir que la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.828, impone al empleador la obligación de modificar el régimen de jornada correspondiente a aquella semana en que recae uno de los días festivos declarados en carácter de irrenunciables, a fin que el descanso semanal no coincida con tal feriado.

Entonces, el empleador está facultado para modificar unilateralmente la oportunidad en que se otorgará el descanso semanal, con el solo propósito que aquel no coincida con el día de feriado irrenunciable registrado en esa misma semana.

Preciso resulta considerar, que si bien las actividades de comercio pueden ser desarrolladas en régimen de jornada cuya distribución comprenda o no el día domingo, la referencia efectuada por el artículo 38 ter del Código del Trabajo, exclusivamente a las actividades comprendidas en el artículo 38 Nº 7 del mismo código (en el contexto de actividades exceptuadas del descanso en día domingo), obliga a sostener que la prohibición contenida en aquella norma, solo se encuentra referida a una circunstancia excepcional de desempeño en domingo, o más específicamente, en que la jornada semanal se encuentre distribuida en no menos de 5 ni más de 6 días a la semana, y que comprenda al día domingo en la prestación efectiva de servicios.

Por otra parte, tratándose de aquellos trabajadores excluidos del límite a la jornada semanal por aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 inciso 2º del Código del Trabajo, cabe considerar que la doctrina reiterada y uniforme de este Servicio, manifestada entre otros, en Dictamen Nº 4603/262 de 02.09.1999, ha precisado que “la circunstancia de encontrarse el trabajador exceptuado de la limitación de la jornada no puede significar que ésta se distribuya en más de seis ni en menos de cinco días, salvo excepciones…”

De este modo, aún cuando el trabajador se encuentre exceptuado de la limitación de jornada de trabajo, tendrá derecho a que su jornada no sea distribuida en más de seis días seguidos, teniendo derecho al séptimo día de descanso, es decir, a descanso a lo menos durante un día a la semana.

Por lo que, concurriendo los demás requisitos legales, el trabajador contratado bajo el régimen contenido en el artículo 22 inciso 2º del Código del Trabajo, tiene derecho al descanso semanal y, consecuencialmente le resulta aplicable la prohibición contenida en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, en el sentido que dichos días de descanso no podrán coincidir con aquellos declarados como irrenunciables.

Con base en lo precedentemente informado, resulta posible otorgar respuesta a sus preguntas, en el siguiente sentido:

1.- En cuanto a la pregunta Nº 1: El empleador, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.828, se encuentra facultado para modificar unilateralmente la malla de turnos o el sistema de jornada pactado, con el solo propósito que los días de descanso compensatorios, no coincidan con aquellos que la Ley Nº 19.973 declara como irrenunciables. Estimándose que el ámbito de su facultad se refiere exclusivamente a cambiar el día de descanso por otro dentro de la misma semana.

Ahora bien, el inciso 5º del artículo 38 del Código del Trabajo, consagra en carácter de irrenunciable al menos 1 de los días de descanso compensatorio a que el trabajador tenía derecho en la semana, por lo que aquel necesariamente deberá otorgarse dentro de ese período de tiempo.

Sin perjuicio de lo anterior, respecto de aquellos días de descanso compensatorio semanal que superen a 1, las partes pueden pactar una forma especial de distribución o de remuneración y que en caso de optar por esta última alternativa, la remuneración no puede ser inferior a la prevista en el artículo 32 del Código del Trabajo.

2.- En cuanto a la pregunta Nº 2. La prohibición contenida en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, solo se aplica respecto de los trabajadores sujetos a un régimen excepcional de distribución de jornada, en que específicamente se comprenda el día domingo para la prestación de servicios.

En razón de lo anterior, tratándose de un trabajador cuyo sistema de distribución de jornada abarca de lunes a viernes o de lunes a sábado, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, puesto que dicha prestación de servicios no se enmarca en el sistema de excepcionalidad reglamentado en el artículo 38 del mismo cuerpo normativo.

3.- Respecto a la pregunta Nº 3. Según se ha razonado, la circunstancia de encontrarse un trabajador exceptuado de la limitación a su jornada laboral conforme a lo dispuesto en el artículo 22 inciso 2º del Código del Trabajo, no le priva del derecho a descanso semanal, por lo que en la medida que su sistema de distribución de jornada comprenda el día domingo para la prestación de sus servicios, y concurriendo los demás requisitos legales, le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 38 ter.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que al tenor de su consulta, el sentido y alcance del artículo 38 ter del Código del Trabajo, corresponde al que se contiene en el cuerpo del presente informe.

 

Ordinario N° 1579, de 17.03.2016:

1. La circunstancia de recaer el 1º de mayo próximo en día domingo, no confiere a los trabajadores que prestan servicios en las salas de supermercados, cuya jornada de trabajo se encuentra distribuida de lunes a sábado o de lunes a viernes, el derecho a gozar de un día de descanso adicional, atendido que los mismos se encuentran contractualmente sujetos, al régimen de descanso semanal del artículo 35 del Código del Trabajo.

2. Los trabajadores que prestan servicios en las salas de supermercados, con una jornada que incluye el trabajo en días domingo y festivos, tienen derecho a gozar del día 1º de mayo en su calidad de feriado irrenunciable, no resultando procedente otorgar el descanso compensatorio en dicho día.

3. No resulta jurídicamente procedente imputar el domingo 1º de mayo próximo a uno de los dos días de descanso compensatorio que deben recaer en domingo, como a alguno de los siete domingos de descanso anual adicional que señala el artículo 38 bis del Código del Trabajo.

Ordinario N° 2335/041, de 08.04.2016:

Así entonces, resulta posible inferir que la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.828, impuso al empleador la obligación de modificar el régimen de jornada correspondiente a aquella semana en que recae uno de los días festivos declarados en carácter de irrenunciables, a fin que el descanso semanal no coincida con tal feriado.

Ahora bien, forzoso resulta considerar que este Servicio mediante Ordinario Nº 4779 de 15.09.2015 –conforme a la doctrina institucional vigente a la fecha de su emisión– informó que la prohibición contenida en el artículo 38 Ter “solo se encuentra referida a una circunstancia excepcional de desempeño en domingo, o más específicamente, en que la jornada semanal se encuentre distribuida en no menos de 5 ni más de 6 días a la semana, y que comprenda al día domingo en la prestación efectiva de servicios”.

Sin embargo, en virtud de la reconsideración del sentido interpretativo aplicable al artículo 38 del Código del Trabajo –expresada mediante Dictamen Nº 2226/036 de 22.04.2016–, resulta necesario aclarar que, en virtud de los mismos principios jurídicos manifestados en dicho dictamen, respecto a los trabajadores cuya jornada semanal se distribuye en menos de 5 días y que se encuentran comprendidos en el Nº 7 del inciso primero del artículo 38 del Código del Trabajo, les resultan igualmente aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 38 ter del mismo cuerpo normativo. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que respecto a los trabajadores que se desempeñan en establecimientos comprendidos en el Nº 7 del inciso primero del artículo 38 del Código del Trabajo, que cumplen una jornada laboral distribuida en menos de 5 días a la semana, y que conforme a la doctrina institucional vigente les resultan aplicables las disposiciones sobre descanso compensatorio por los días festivos y domingo trabajados, les son igualmente aplicables las normas sobre feriado irrenunciable contenidas en la Ley Nº 19.973 de 10.09.2004, complementada por el artículo 38 ter del Código del Trabajo.

 

Ordinario Nº 2434, de 04.05.2016:

De la norma legal precedentemente transcrita se infiere que el legislador ha establecido como feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, salvo los casos expresamente exceptuados. De dicha disposición legal se deduce además, que ella constituye una excepción a las disposiciones contenidas en el artículo 38 del Código del Trabajo, puesto que con carácter de irrenunciable, libera de la obligación de prestar servicios en los días señalados a trabajadores legalmente exceptuados del descanso dominical y de días festivos, para los cuales éstos constituyen, por regla general, días normales de trabajo.

Debe hacerse presente a este respecto, que la ley N° 20.215, amplió el ámbito de aplicación del señalado beneficio -el que anteriormente correspondía solamente a aquellos que laboraban en centros o complejos comerciales- extendiéndolo a todos los trabajadores del comercio, cualquiera fuere el lugar donde prestan sus servicios, salvo, como ya se dijera, los casos que la normativa en análisis expresamente exceptúa.

Ahora bien, la doctrina de esta Dirección, contenida entre otros, en dictamen N° 3773/084, de 14.09.2007, fijando el sentido y alcance del artículo 2º de la ley en estudio, ha sostenido que “el ámbito de aplicación de dicha normativa se encuentra circunscrito exclusivamente a los dependientes del comercio, sin perjuicio de los casos de excepción que la misma norma contempla”, agregando que “deberá entenderse por dependientes del comercio para los efectos allí previstos todos aquellos que se desempeñen en un establecimiento de tal naturaleza y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen”.

Precisado lo anterior, cabe referirse a las excepciones contempladas en la norma legal en estudio, la que excluye de los efectos de la ley a los trabajadores que se desempeñan en los siguientes establecimientos:

a) Clubes y restaurantes;

b) Establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados, y

c) Expendio de combustibles, farmacias de urgencias y farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.

Dicha excepción se traduce en que, para los trabajadores aludidos en las letras a) b) y c) precedentes, los días 1º de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año, no constituyen feriados obligatorios e irrenunciables, circunstancia que a su vez, permite sostener que éstos se encuentran obligados a laborar normalmente en dichos días, sin perjuicio de los descansos compensatorios a que tienen derecho por aplicación del artículo 38 del Código del Trabajo o de la compensación o retribución especial que puedan acordar con su empleador.

Por lo que, atendido que los trabajadores por los que se consulta, se desempeñan como guardias de seguridad y vigilantes privados, forzoso resulta concluir que a los mencionados trabajadores no les resulta aplicable la normativa contenida en la disposición legal en estudio, por cuanto, como ya se señalara, ésta se encuentra circunscrita sólo a los dependientes del comercio en los términos establecidos en la mencionada doctrina institucional, calidad que evidentemente no reviste el personal por el cual se consulta.

En lo referente al segundo aspecto de su consulta, cabe señalar que esta Dirección mediante dictamen N° 4755/058 de 14.09.2015, ha fijado el ámbito de aplicación subjetiva de la ley N° 20.823, es decir, ha determinado que trabajadores resultan beneficiados con sus disposiciones.

En este sentido, el referido pronunciamiento estableció que:

“…la nueva normativa que incorpora al Código del Trabajo la ley N° 20.823, que otorga un incremento remuneracional mínimo de un 30% respecto de las horas en que los trabajadores hayan prestado servicios en días domingo, y además, que entrega 7 días adicionales de descanso en domingo, respecto de los dependientes comprendidos en el artículo 38 inciso primero n° 7 del mismo Código, resulta aplicable a todos los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos de comercio y servicios, sea que la labor que desarrollan se relacione o no con la atención de público”.

Ahora bien, en relación a la situación de los trabajadores que prestan servicios en calidad de guardias de seguridad y vigilantes privados, cabe señalar que conforme a la reiterada y uniforme doctrina de esta Dirección, tales trabajadores, atendida la naturaleza de las labores que desempeñan, se encuentran comprendidos en la excepción del descanso dominical y de días festivos prevista en el inciso primero N° 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, es decir, en atención a aquellas actividades que exigen continuidad por las necesidades que satisfacen.

En efecto, mediante dictamen N° 3673/122 de 05.09.2003, tras reexaminarse la situación de los vigilantes privados y guardias de seguridad, se dejó establecido que:

“…la excepción al descanso dominical de la labor desarrollada por los citados dependientes deriva de la necesidad de satisfacer en forma continua, oportuna y permanente los requerimientos de vigilancia y seguridad de las entidades, empresas o instituciones a quienes su empleadora presta tales servicios, circunstancia ésta que permite concluir que las labores que cumplen los vigilantes privados regidos por el DL N° 3607, en comento, se encuadran dentro de las situaciones previstas en el N° 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, toda vez que las mismas exigen continuidad por las necesidades que satisfacen. Lo anterior determina, a su vez, que tales trabajadores tienen derecho a impetrar el descanso en domingo en los términos establecidos en el inciso 4° del mismo precepto legal”.

Conforme al razonamiento jurídico antes expuesto, posible es concluir que encontrándose regidos los referidos trabajadores por la norma prevista en el inciso primero N° 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, no les resultan aplicables las disposiciones de la ley N° 20.823.

Ordinario Nº 5114, de 17.10.2016:

 Por medio de la Ley N° 20.918 de 30.05.2016, se modificó el artículo N° 2 de la Ley 19.973, que dispone en su parte pertinente: “Los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria. Las tiendas de conveniencia asociadas a establecimientos de venta de combustibles podrán atender público en la medida que coexista la actividad de venta directa de los productos que allí se ofrecen, con la elaboración y venta de alimentos preparados, que pueden ser consumidos por el cliente en el propio local.

” De la norma recién transcrita, es posible establecer que a las actividades económicas, exceptuadas del feriado irrenunciables del 01 de enero, 01 de mayo, 18 y 19 de septiembre y 25 de diciembre, se han sumado también los locales comerciales en los aeródromos civiles públicos y aeropuertos, en consecuencia, por expresa disposición de Ley, estos trabajadores deben prestar servicios en dichos días.

Este Servicio, ya se ha pronunciado al respecto, mediante el dictamen N° 4247/0073 de 12.08.2016, disponiendo lo siguiente: “Por lo que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.918, esto es, el día 30.05.2016, los empleadores que explotan dicho tipo de establecimientos, se encuentran facultados para modificar su sistema de distribución de jornada de sus trabajadores, a fin que estos puedan prestar servicios durante los días que la ley ha declarado como feriado irrenunciables.

Sin perjuicio de lo anterior, los empleadores que desarrollen cualquiera de las actividades habilitadas para la atención de clientes durante los feriados irrenunciables, y descritas en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley Nº 19.973, deberán fijar un sistema de alternancia o subrogación de trabajadores, que permita a todos sus dependientes gozar del descanso en dicho días, a lo menos una vez cada dos años. Para tal efecto, a partir de la entrada en vigencia de la ley, los trabajadores pueden requerir al empleador un pacto a fin de prever la situación de alternancia de los descansos en el período bianual, y así otorgar adecuada certeza a los dependientes respecto de su ciclo de descanso, en particular, tratándose de aquellos días declarados como feriados irrenunciables, atendida la significación social que dichas fechas representan.

Para fines de fiscalización, el cumplimiento de la norma sobre alternancia en el descanso durante los días de feriado irrenunciable, se verificará mediante el registro de asistencia del dependiente que corresponda a la misma fecha del año anterior, y en caso de haberse suscrito, el documento en que consta el pacto descrito anteriormente.”

Para mejor resolver, se fiscalizó a la empresa y por medio del informe de exposición N° 1311.2016.2283 evacuado por la funcionaria Sra. Susana Baeza, y revisados los contratos de trabajo, registro de asistencia, reglamento interno y de las declaraciones juradas de 9 trabajadores, se constató que en el periodo fiscalizado enero a agosto de 2016, la empresa había otorgado los feriados que hasta ese momento eran irrenunciables para los trabajadores.

De acuerdo a lo señalado en los párrafos anteriores, la empresa se encontraba obligada hasta el 29 de mayo de 2016 a entregar los descansos en los 01 de enero, 01 de mayo, 18 y 19 de septiembre y 25 de diciembre, pues ellos eran considerados como irrenunciables para los trabajadores, sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley N° 20.918, que incorpora a los locales comerciales de los aeropuertos, están exceptuados de dichos descansos por expresa disposición de la Ley. A través de la doctrina ya mencionada, el empleador deberá establecer un sistema de alternancia o de subrogación, de manera tal que a los trabajadores les corresponda esos descansos a lo menos una vez cada dos años, para lo cual se puede generar un pacto con la empresa, como una forma de dar certeza a los trabajadores en cuanto a la forma como se realizará la alternancia señalada.

En consecuencia, no puede estimarse que los feriados los 01 de enero, 01 de mayo, 18 y 19 de septiembre y 25 de diciembre, puedan considerarse un derecho adquirido por los trabajadores, por cuanto existe expresa disposición de Ley, conforme a lo señalado en el cuerpo del presente informe.

Ordinario Nº 4265, de fecha 16.08.2016:

Sobre la naturaleza de los feriados que establece la precitada disposición, el Ord. 1579 de 17.03.2016 de este Servicio ha señalado que, tratándose de trabajadores dependientes de establecimientos de comercio, “el legislador ha estimado necesario el otorgamiento de descanso obligatorio en ciertos días festivos del año”, concluyendo de modo categórico que la norma legal estableció como feriados obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, exceptuados aquellos que la misma norma señala, los días 1º de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero de cada año”. Ahora bien, a estas alturas no merece duda que los días de descanso, así como los festivos de que goza el trabajador por disposición del legislador, pertenecen a aquella base mínima de derechos laborales que debe otorgar el empleador, resultando inconcluso que el pago de las remuneraciones por esos días es de cargo ineludible de la empresa.

En ese entendido, sostener que el descanso semanal o un festivo irrenunciable no se comprende dentro de los emolumentos del ciclo o que procede descontarlos en el respectivo cálculo remuneracional, no sólo transgrede la regla de irrenunciabilidad que consagra expresamente el artículo 5 inc. 2° del Código del Trabajo, sino además violenta el principio de ajenidad que identifica a la relación laboral, toda vez que implicaría liberar al empleador de su obligación de remunerar por circunstancias intrínsecamente vinculadas con la actividad propia de la entidad patronal y la naturaleza de los servicios convenidos, traspasando a los trabajadores un factor de riesgo de la empresa que, como tal, le corresponde asumir en su integridad.

Precisado lo anterior, cabe referirse a la aplicabilidad de las reglas generales que rigen los contratos individuales de trabajo de jornada completa en materia de contratos de jornada parcial, cuyo sería el caso de la especie.

El Ord. Nº 339/27 de 30.01.2002 de esta Dirección en este punto señala que el artículo 40 bis B del Código del Trabajo, en su inc. 1º, establece que “Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo”, de lo que se infiere que “el legislador ha hecho aplicable expresamente a los trabajadores de que se trata, todos los derechos de que gozan los trabajadores a tiempo completo”.

En otros términos, agrega dicho pronunciamiento, “a estos dependientes les son aplicables todas las reglas generales que contempla el Código, excepto en aquellas materias que se encuentran especialmente reguladas por el Párrafo 5º” (refiere al Párrafo de la Jornada Parcial, dentro del Título I, Libro I del Código del Trabajo).

Cabe en este punto tener presente que la normativa que regula la jornada parcial (artículos 40 bis y siguientes del estatuto laboral) no contempla preceptos que impongan diferencias en materia de goce del derecho a los feriados obligatorios o irrenunciables, razón por la cual no existe fundamento en la ley para excluir del beneficio de marras a los dependientes que se sujetan a una jornada ordinaria inferior a 30 horas, cual sea la distribución de ésta.

En efecto, en dictamen N° 2226/036 de 22.04.2016 se anota: “la doctrina vigente de este Servicio, contenida entre otros en los Ordinarios Nº 549/012 de 03.02.2009 y Nº 5126 de 23.11.2012, ha indicado que los dependientes sujetos a una jornada de 30 horas semanales o menos, se rigen por las reglas especiales contenidas en la normativa precitada, como asimismo, por aquellas de carácter general contempladas en el Código del Trabajo, en tanto la materia no se encuentre regulada específicamente en el citado párrafo. En este sentido, cabe advertir que respecto al régimen de jornada parcial, no se contemplan normas especiales relativas al descanso semanal.” (En el mismo sentido el Ord. N°2335/41 de 28.04.2016).

En consecuencia, considerando lo precedentemente expuesto, informo a Ud. que los trabajadores del comercio que prestan servicios en jornada parcial, como los que alude en su solicitud, tienen derecho, al igual que los dependientes con jornada completa, a los días feriados que establece la Ley 19.973, los cuales tienen el carácter de obligatorios e irrenunciables, no siendo procedente que el empleador los descuente del cálculo de las respectivas remuneraciones. Corresponde, por tanto, que en la fiscalización del caso se proceda a verificar la eventual infraccionalidad conforme al criterio jurídico contenido en el presente informe, dando curso a las sanciones que sean pertinentes.

Ordinario Nº 5315/089, de 27.10.2016:

Este Servicio ha informado mediante Dictamen Nº 4247/73 de 12.08.2016 (que por este acto se complementa), que en lo referido al régimen de alternancia sobre los descansos con motivo de verificarse un feriado irrenunciable: “

…a partir de la entrada en vigencia de la ley, los trabajadores pueden requerir al empleador un pacto a fin de prever la situación de alternancia de los descansos en el período bianual, y así otorgar adecuada certeza a los dependientes respecto de su ciclo de descanso, en particular, tratándose de aquellos días declarados como feriados irrenunciables, atendida la significación social que dichas fechas representan.

Para fines de fiscalización, el cumplimiento de la norma sobre alternancia en el descanso durante los días de feriado irrenunciable, se verificará mediante el registro de asistencia del dependiente que corresponda a la misma fecha del año anterior, y en caso de haberse suscrito, el documento en que consta el pacto descrito anteriormente”.

En virtud de aquello, y atendido que la Ley Nº 20.918 comenzó a regir con fecha 30 de mayo de 2016 por ser ésta la oportunidad de su inserción en el Diario Oficial, es que con el fin de otorgar mayor certeza, resulta necesario precisar que para el cumplimiento del sistema de alternancia fijado por el legislador solo procede sean consideradas aquellas jornadas trabajadas con posterioridad a la fecha de publicación de la Ley.

Entonces, a modo de ejemplo, tratándose del feriado irrenunciable del día 25 de diciembre de 2016, esta fecha se entenderá como correspondiente al primer año del ciclo bianual, por lo que la alternancia deberá verse reflejada en el sistema de distribución de turnos adoptado el 25 de diciembre de 2017. Por ello, si el dependiente debe trabajar el 25 de diciembre de este año, necesariamente deberá descansar el 25 de diciembre de 2017, en tanto mantenga vínculo laboral con el mismo empleador.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que por este acto se complementa el Dictamen Nº 4247/73 de 12.08.2016, en el sentido de precisar los aspectos referidos a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.918, en los términos expuestos en el cuerpo del presente informe.

Ordinario Nº 3709/074, de 16.09.2011:

La duración de los descansos obligatorios e irrenunciables que para las festividades patrias del presente año rigen para los trabajadores del comercio en virtud de las normas previstas en el artículo único de la ley Nº 20.538 y el artículo 2º de la ley Nº 19.973, se rigen por las normas de duración del descanso contempladas en el artículo 36 del Código del Trabajo, circunstancia que implica que éstos deben comenzar a más tardar a las 21 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 06:00 horas del día siguiente, salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo, caso en el cual éstos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21 y las 24 horas del día anterior a los aludidos descansos o entre las 00:00 y las 06:00 horas del día siguiente de éstos, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.

 

Ordinario Nº 885, de 23.02.2017:

Del precepto citado, se infiere que la Ley Nº 19.973 consagra como feriados irrenunciables los días 1 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, y 25 de diciembre, con la clara finalidad de propiciar que los trabajadores del comercio puedan compartir con sus familias y círculos sociales, en al menos 5 días al año, por considerar que aquellos revisten una particular entidad o significación, lo anterior sin considerar las excepciones legales.

Por lo anterior, resulta necesario determinar quiénes son considerados trabajadores de comercio, al respecto, la doctrina institucional, contenida, entre otros, en el Dictamen 3773/84 de 14.09.2007 y en el Ordinario N° 5551 de 21.12.2012, establece que dicho concepto, comprende a todos aquellos dependientes que se desempeñan en un establecimiento de dicha naturaleza y cuyas labores se relacionan con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen.

En la especie, a la luz del concepto de trabajadores de comercio fijado por la doctrina institucional y considerando que la empresa que usted representa tiene como giro proveer y distribuir gas a los diversos consumidores finales, resulta posible señalar que los trabajadores que laboran en la comercialización del gas licuado mediante la distribución de pedidos que se realizan a domicilio o por la venta que se efectúa en los mismos locales, son trabajadores del comercio, cuyas labores quedan comprendidas en el numeral 7 del artículo 38, debido a que desempeñan funciones asociadas al proceso productivo de un establecimiento de comercio y servicios, por lo que es dable concluir que le son aplicables las normas sobre feriado irrenunciable.

Atendido lo expuesto, cabe concluir que el personal que labora en su empresa comercializando gas licuado, son trabajadores del comercio, por lo que les resultan aplicables las disposiciones de la Ley Nº 19.973.

Por otra parte, resulta preciso agregar que el artículo 38 ter del Código del Trabajo, ordena: “En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los días de descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley Nº 19.973”.

De la norma inserta, resulta procedente señalar que la referida prohibición consagrada en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, resulta aplicable en el marco de un vínculo laboral en que se cumplan las siguientes condiciones:

Que conforme al régimen de distribución de jornada, resulta aplicable al trabajador el sistema de descanso semanal. Cabe precisar que, para estos efectos, se entiende por derecho al descanso semanal tanto aquel contemplado en el artículo 38 inciso 3 del Código del Trabajo, como también, el que libremente hubieren pactado las partes, en la medida que este último sea superior al mínimo legal. Entonces, cabe considerar que el artículo 38 inciso 3° del Código del Trabajo, exige que las empresas exceptuadas del descanso dominical (como ocurre tratándose de las actividades contempladas en el artículo 38 N° 7 del Código del Trabajo), otorguen un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios.

Ahora bien, conforme al artículo 38 ter en análisis, los referidos días de descanso no podrán coincidir con aquel que la Ley N° 19.973, ha declarado el carácter irrenunciable. b. Que el trabajador se desempeñe en establecimientos comprendidos en el artículo 38 N° 7 del Código del Trabajo.

Por su parte, cabe precisar que la incorporación del artículo 38 ter del Código del Trabajo, no modificó la posibilidad que las partes – por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 inciso 5° del mismo código- puedan acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal.

 

Ordinario Nº 6312, de 29.12.2017:

A los trabajadores que se desempeñan en empresas panificadoras dedicadas exclusivamente a la elaboración de pan y otros productos similares no les resulta aplicable la normativa que consagra como feriados obligatorios e irrenunciables aquellos que recaen en los días 1° de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1° de enero de cada año, por cuanto no pueden ser calificados como trabajadores del comercio en los términos precisados por la doctrina institucional vigente. Por el contrario, en aquellos establecimientos en que coexiste la actividad industrial de fabricación de tales productos y la venta de los mismos, tendrán derecho a dichos feriados los trabajadores que se desempeñen en el respectivo proceso de venta, no así aquellos cuyas labores se relacionen exclusivamente con la fabricación de los referidos productos.

 

Ordinario Nº 4346, de 14.09.2017:

Para el caso en particular, es preciso determinar si el concepto de fuente de soda se encuentra incorporado dentro de las excepciones mencionadas en la norma. Este Servicio mediante el Ordinario N° 4130 de 25.11.1981, reiterado posteriormente por el Dictamen Ordinario N° 2657/62 de 08.07.2003, ha sostenido que el sentido y alcance de las expresiones “hoteles, restaurantes o clubes”, incluye el concepto de fuente de soda, en los siguientes términos: “ha fijado el sentido y alcance de las expresiones “hoteles, restaurantes o clubes”, sosteniendo que por ellas ha de entenderse “cualquier tipo de establecimiento que proporcione al público servicio de alojamiento y /o comidas sólidas o líquidas para su consumo inmediato, comprendiéndose, por tanto, dentro de este concepto, a establecimientos tales como residenciales, pensiones, hospederías, albergues, moteles, bares, fuente de soda, casinos, discoteques, churrasquerías, quinta de recreo, etc.”

En consecuencia, de acuerdo a la doctrina de esta Dirección, los trabajadores que prestan servicios en locales comerciales, denominados fuente de soda y en los términos por usted descritos, se encuentran exceptuados de la prohibición de prestar servicios en días declarados como feriados irrenunciables, en los términos señalados en el presente informe.

 

Ordinario Nº 0712/020, de 10.02.2017:

De las disposiciones legales anotadas se desprende que las empresas exceptuadas del régimen normal de descanso semanal previsto en el artículo 35 del Código del Trabajo, pueden distribuir su jornada de trabajo de forma que incluya los días domingo y festivos lo cual implica que, al contrario de lo que sucede con quienes laboran bajo este último régimen, tales días no son de descanso sino jornadas normales de trabajo. No obstante ello, la ley obliga a las empresas que se encuentran en tal situación a otorgar a sus trabajadores un día de descanso a la semana en compensación por las actividades desarrolladas en día domingo y, otro, por cada festivo en que éstos debieron prestar servicios, descansos que pueden ser comunes para todos ellos o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

Tratándose de trabajadores exceptuados del descanso dominical en virtud de los numerales 2 y 7 del artículo 38, la citada normativa exige que, a lo menos dos de los días de descanso compensatorio que les corresponde en el respectivo mes calendario recaigan en día domingo. Cabe agregar que en el caso de estos últimos, el artículo 38 bis del Código del Trabajo, incorporado por la Ley N° 20.823, establece 7 días adicionales de descanso en domingo en cada año de vigencia del contrato.

De los preceptos legales anotados se infiere, asimismo, que la nueva normativa incorporada al artículo 38 por la ley N° 20.918 permite a los trabajadores de casinos de juego, hoteles discotecas y otros establecimientos similares y a los operadores de turismo, a cuyo respecto resultan plenamente aplicables tales normas, convenir con sus empleadores una forma distinta de distribución de la jornada semanal, en tanto ella garantice a dichos trabajadores veintinueve domingos de descanso en el lapso de un año o, alternativamente, quince domingos de descanso en el lapso de seis meses. Tal modalidad deberá ser acordada por escrito en el contrato de trabajo o en un anexo del mismo, no pudiendo implicar la prestación de servicios por más de tres domingos consecutivos.

Ahora bien, la resolución de la materia en comento exige tener presente el carácter irrenunciable que revisten los feriados de que se trata, lo que se traduce en que el empleador no puede exigir a los respectivos trabajadores la prestación de servicios en tales días por cuanto éstos constituyen para ellos, días de descanso obligatorio.

Como es dable apreciar, la normativa que se contiene en el artículo 2° de la ley 19.973, constituye una excepción a la prevista en el art. 38 del Código del Trabajo, ya transcrita y analizada en párrafos que anteceden, puesto que, con carácter de irrenunciable, libera de la obligación de prestar servicios en dichos días a trabajadores legalmente exceptuados del descanso dominical y en días festivos, para los cuales, como ya se expresara, aquellos constituyen, por regla general, días normales de trabajo.

Ahora bien, la jurisprudencia administrativa generada por este Servicio en relación a la norma prevista en el inciso 3° del artículo 38 del Código del Trabajo, y que se contiene, entre otros, en dictamen N° 487/36, de 26.01.99, se fundamenta en que el descanso compensatorio a que tienen derecho los mencionados trabajadores nace por el hecho de laborar efectivamente en días domingo y/o festivos, agregando que la coincidencia entre ambos no confiere a los involucrados el derecho a impetrar un día adicional de descanso, como tampoco, al pago de horas extraordinarias, teniendo presente que en tal caso habrán laborado un solo día que reúne el doble carácter de domingo y festivo. En otros términos, conforme a la citada jurisprudencia, en la situación planteada corresponderá otorgar sólo un día de descanso compensatorio.

En opinión de este Servicio, la referida conclusión resulta también aplicable en caso de coincidencia de un día de feriado irrenunciable con un domingo. De ello se sigue que la ocurrencia de tal circunstancia determina, igualmente, que los respectivos trabajadores no tendrán derecho a exigir que se les conceda un día adicional de descanso. En otros términos, en ese evento, tales dependientes tendrán derecho a gozar sólo de dicho feriado irrenunciable, no pudiendo exigir, a la vez, la concesión de un día de descanso compensatorio, por no haber prestado servicios efectivos dicho día, condición ésta cuya existencia resulta necesaria para generar tal descanso.

No altera lo señalado, la nueva normativa prevista en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, el cual regula una situación distinta a la anteriormente analizada.

Al respecto debemos tener presente, en primer término, el objetivo perseguido por el legislador al establecer dicha disposición, el cual no es otro, que evitar la vulneración de las normas que regulan el descanso semanal compensatorio de los trabajadores que laboran en un régimen exceptuado del descanso dominical y en días festivos, por la vía de hacerlos coincidir con alguno o algunos de los días declarados feriados irrenunciables.

En efecto, tal práctica importaría privar a los trabajadores de un beneficio que expresamente les confiere la ley, subsumiéndolo con el derecho que les asiste de gozar de un descanso compensatorio por cada domingo y/o festivo laborado conforme al régimen de excepción en que laboran e implicaría una renuncia de derechos por parte de éstos, la cual, acorde a lo prescrito por el artículo 5° del Código del Trabajo, se encuentra prohibida en tanto se encuentre vigente la respectiva relación laboral. Armonizando todo lo expuesto en párrafos que anteceden, no cabe sino concluir que para los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virtud del numeral 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, la coincidencia de un domingo con un día declarado por ley como feriado irrenunciable no genera para éstos un día adicional de descanso.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, doctrina institucional invocada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. que la coincidencia de un domingo con un día declarado por ley como feriado irrenunciable, no genera para los trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos en virtud del numeral 7 del inciso 1° del artículo 38 del Código del Trabajo, un día adicional de descanso.

Por: Robinson Zepeda G.

Consultor Laboral Boletín del Trabajo

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