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Durante las últimas semanas el acoso sexual se ha tomado la agenda nacional, en sus diferentes instancias, ya sea el denominado acoso callejero, el acoso en las instituciones de educación, el acoso en el mundo del espectáculo y las telecomunicaciones y el acoso sexual en el trabajo.

Como consultores de materias laborales, nos referiremos al acoso sexual que se puede dar en el trabajo y las regulaciones que puede y debe implementar el empleador para prevenir y sancionar.

De acuerdo a la información que entrega la Dirección del Trabajo, en los primeros 6 meses del año en curso, se han presentado ante dicha institución un total de 234 denuncias, esto es un 51% de incremento respecto de las registradas en igual periodo del año pasado. Este incremento puede deberse a un sin número de factores, tales como que las personas han perdido el temor o vergüenza a denunciar estos hechos, la existencia de mayores facilidades para hacer una denuncia como es por ejemplo la realización de ellas en línea a través de la página web de la Dirección del Trabajo http://tramites.dirtrab.cl/sve/denunciaacoso/denunciaacososexual.aspx

La definición de acoso sexual en materia laboral la encontramos en el artículo 2 del Código del Trabajo que al respecto señala:

Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.

De la norma legal citada se desprende que se produce acoso sexual cuando una persona – hombre o mujer – realiza en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por la persona afectada – hombre o mujer – y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. La Dirección del Trabajo ha establecido en Ordinario N° 1133/036 de 21.03.2005 que las conductas constitutivas de acoso no se encuentran limitadas a acercamientos o contactos físicos, sino que incluiría cualquier acción del acosador sobre la víctima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual indebido, el que puede producirse por cualquier medio, incluyendo las propuestas verbales, correos electrónicos, cartas o misivas personales, etc. Es del caso señalar que la ley laboral ha entendido, al utilizar la expresión “amenacen o perjudiquen su situación laboral”, que se configura la conducta de acoso sexual no sólo cuando la persona afectada sufre un perjuicio o daño laboral directo en su situación al interior de la empresa, sino que también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensivo de trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo.

Sin ser una enumeración taxativa, podríamos señalar que pueden ser consideradas conductas de acoso sexual las siguientes:

 

El contacto físico no deseado (conducta física de naturaleza sexual):
  • Tocamientos innecesarios
  • Palmaditas
  • Pellizquitos
  • Roces o contacto físico no deseado
  • Presión para tener relaciones sexuales

 

La conducta verbal de naturaleza sexual:
  • Insinuaciones sexuales molestas
  • Proposiciones o presión para la actividad sexual
  • Insistencia para una actividad social fuera del lugar de trabajo después que se haya puesto en claro que dicha insistencia es molesta
  • Presión para aceptar invitaciones a encuentros o citas no deseadas fuera del lugar de trabajo
  • Flirteos ofensivos
  • Comentarios insinuantes
  • Indirectas o comentarios obscenos
  • Piropos
  • Cartas, llamadas telefónicas o mensajes sexuales no deseados
  • Burlas, bromas, comentarios o preguntas incómodas sobre la vida sexual o amorosa de la persona
  • Amenazas que afecten negativamente la situación laboral si no se aceptan las invitaciones o propuestas sexuales
  • Exigencia de realizar actividades que no tienen nada que ver con las labores u otras medidas disciplinarias como resultado de haber rechazado proposiciones sexuales

 

Conducta no verbal de naturaleza sexual:
  • Exhibición de fotos sexualmente sugestivas o pornográficas
  • Exhibición de objetos o materiales escritos
  • Miradas morbosas o gestos sugestivos que causen molestia
  • Silbidos o hacer ciertos gestos de carácter obsceno
  • Imágenes de tipo sexual u otras que resulten o causen incomodidad como las que aparecen en carteles, calendarios, pantallas de computadoras, u otros medios
  • Piropos o comentarios no deseados acerca de la apariencia.

 

En general en el trabajo se pueden dar dos tipos de acoso sexual:

El acoso vertical: que es cuando quien incurre en conductas de acoso sexual es el empleador o un superior jerárquico de la persona, este es el tipo de acoso más común toda vez que el acosador (a) utiliza su posición de poder para la consecución de sus objetivos.

El acoso horizontal: es el que se genera cuando las conductas de acoso sexual se presentan entre pares dentro de la empresa.

La investigación y sanción del acoso sexual que se produzca en las relaciones laborales se encuentran reguladas en los artículos 211 A al 211 E del Código del Trabajo, de dichos artículos se desprende que toda persona que considere ser víctima de acoso sexual debe hacer llegar su reclamo por escrito a la dirección de la empresa, establecimiento o servicio en que trabaja o a la respectiva Inspección del Trabajo. Recibida la denuncia por el empleador, este puede optar entre hacer directamente una investigación interna o, dentro de los 5 días siguientes a la recepción de la denuncia, derivarla a la Inspección del Trabajo.

Si la denuncia es interpuesta por la persona afectada ante la Inspección del Trabajo o bien el empleador la derivó a dicha institución, la inspección respectiva tiene 30 días para efectuar la investigación, finalizada la investigación la Inspección del Trabajo le comunica los resultados al empleador y de haber comprobado la existencia del acoso sexual le sugerirá adoptar medidas concretas para sancionar al acosador.

Si la denuncia la persona afectada la realiza ante el empleador y este opta por no derivarla a la Inspección del trabajo, la investigación interna efectuada por el empleador debe realizarse en un plazo de 30 días. Una vez concluida la investigación, los resultados deben enviarse a la Inspección del Trabajo.

El empleador que recibe una denuncia de acoso sexual, debe adoptar medidas de resguardo destinadas a proteger a la persona afectada conforme lo establece el artículo 211 B, tales como la separación de los espacios físicos o la redistribución del tiempo de jornada, las medidas de se toman teniendo en consideración la gravedad de los hechos imputados y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo. Si la denuncia de acoso fue interpuesta por la persona afectada ante la Inspección del Trabajo, las medidas a tomar serán sugeridas por ésta al empleador.

El procedimiento de investigación y sanción debe sujetarse a las condiciones mínimas establecidas en el artículo 211-C del Código del Trabajo, las cuales son:
  • Deberá constar por escrito.
  • Ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean oídas y puedan fundamentar sus dichos.
  • Las conclusiones deberán enviarse a la Inspección del Trabajo respectiva.

Los resultados de esta investigación interna deben ser remitidos a la Inspección del Trabajo, para que esta, si lo estima pertinente, efectúe, tanto desde el punto de vista procedimental como de las conclusiones del empleador, las observaciones que correspondan y que deberán ser puestas en conocimiento del empleador, denunciante y denunciado.

En caso de presentarse la denuncia a la Inspección del Trabajo, ya sea por la persona afectada o por el empleador que se la remite, esta Institución deberá, junto con sugerir de inmediato al empleador las medidas de resguardo para proteger a los involucrados, investigara los hechos en conformidad al procedimiento administrativo correspondiente, esta investigación como ya se indicara no podrá exceder de 30 días.

En cualquiera de las situaciones anteriores, ya sea que la investigación fuere efectuada internamente por el empleador, o que fuere realizada por la Inspección del Trabajo respectiva, el empleador tiene un plazo de 15 días, desde que recibe el informe elaborado por la Inspección del Trabajo o las observaciones de ésta a las conclusiones del procedimiento efectuado por el empleador, para disponer las medidas y aplicar las sanciones que correspondan, conforme lo establece el artículo 211 E del Código del Trabajo.

Al referirnos a las sanciones que se pueden aplicar a la persona que ha incurrido en conductas de acoso sexual es importante señalar que todo empleador que tenga 10 o más trabajadores permanentes debe implementar un Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad, reglamento que de acuerdo a dispuesto en el numeral 5 del artículo 154 del Código del Trabajo, debe contemplar las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores, debiendo por ello incluir dentro este apartado la prohibición a todo trabajador de la empresa de ejercer en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo, lo cual constituirá para todos estos efectos una conducta de acoso sexual. Por otra parte, el reglamento interno debe contemplar un procedimiento al que deben someterse y las medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán en caso de denuncia por acoso sexual.

En base a lo anterior es que las sanciones, que se le pueden aplicar a quien incurra en conductas de acosos sexual deben estar contenidas en el respectivo Reglamento Interno de la empresa, siendo estas:
  • La amonestación verbal o escrita
  • Multa de hasta de hasta el 25% de la remuneración diaria del trabajador
  • Termino de la relación laboral del trabajador o trabajadora cuando se ha comprobado su condición de acosador, sin derecho a indemnización, aplicándose la causal establecida en el artículo 160 numero 1 letra B del Código del Trabajo, esto conductas de acoso sexual.

La sanción que se aplique al trabajador acosador dependerá de la gravedad de los hechos que se constate en la investigación y las observaciones que realice la Inspección del Trabajo.

Es importante destacar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 168 del Código del trabajo, todo trabajador considere que la terminación de su contrato de trabajo es injustificada, indebida o improcedente, le asiste el derecho a concurrir a los Tribunales de Justicia, para que este órgano determine si la terminación del contrato se ajusta a derecho y, en consecuencia, si procede el pago de indemnización. El plazo para que el trabajador efectúe la reclamación judicial mencionada es 60 días hábiles contados desde su separación, este es un plazo de caducidad, por lo cual, su sólo transcurso provoca la extinción del derecho del trabajador de accionar judicialmente. El plazo para interponer la demanda por despido se suspende en los casos que se deduzca reclamo ante la Inspección del Trabajo por la misma causa, sin embargo, se establece que en ningún caso el reclamo judicial podrá interponerse transcurridos 90 días hábiles, contados desde la separación del trabajador.

En los casos que el juez declare injustificado, indebido o improcedente la terminación del contrato de trabajo, o que no se ha invocado causa legal, junto con ordenar pagar la indemnización sustitutiva del aviso previo, deberá ordenar pagar la indemnización por años de servicio, incrementada ésta en los porcentajes que señala el precepto legal, que son:
  • En un 30%, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del artículo 161
  • En un 50%, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término
  • En un 80%, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las causales del artículo 160.
  • En un 100%, el caso de las causales señaladas en los números 1, 5 y 6 del artículo 160

Si la causal invocada es por acoso sexual y el empleador dio cumplimiento a la investigación, conforme a lo que establece el Reglamento Interno no estará afecto al recargo de la indemnización a que hubiere lugar si el despido es considerado improcedente por el tribunal.

La persona afectada por conductas de acoso sexual, puede cuando os antecedentes así lo ameriten invocar el autodespido o despido indirecto contemplado en el artículo 171 del Código del trabajo, que tiene lugar cuando el trabajador pone término al contrato por haber incurrido el empleador en alguna de las causales de término imputables a su conducta. Las causales que puede invocar el trabajador para disponer el término de contrato son:

  1. Falta de probidad, conductas de acoso sexual, vías de hecho, injurias, conducta inmoral grave y el acoso laboral, debidamente comprobada.
  2. Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores o a la salud de estos.
  3. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

Al invocar el trabajador el autodespido debe cumplir 2 obligaciones, una de tipo administrativa y la otra de tipo judicial, a saber:

  1. Debe dar los avisos que exige el artículo 162, o sea, debe comunicar por escrito al empleador el término de contrato, indicando la causal que se invoca para tal efecto y los hechos que la configuran. Esta comunicación debe efectuarse en el plazo de tres días hábiles contados desde la terminación del contrato y dentro del mismo plazo debe enviar copia del aviso a la Inspección del Trabajo.
  2. Debe recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones correspondientes.

En los casos de la causal de acoso sexual, si el empleador hubiere dispuesto procedimientos de investigación en el Reglamento Interno y estos se efectuaron, la indemnización por años de servicio no tendrá incremento. Si se comprueba que el trabajador invocó esta causal falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan (responsabilidad penal).

La Dirección del trabajo a través de sus pronunciamientos se ha referido a una serie de situaciones que resulta pertinente destacar:

ACOSO SEXUAL SUFRIDO POR ALUMNA (O) QUE REALIZA SU PRACTICA PROFESIONAL

Ordinario Nº 4354/0059, de 29.10.2009:

1. Frente a un requerimiento de una alumna en práctica que denuncia haber sido víctima de conductas de acoso sexual por parte de un trabajador de una empresa, resultan aplicables las normas procedimentales incorporadas al Título IV, del Libro II, Código del Trabajo, por la Ley 20.005 sobre acoso sexual, debiendo exigírsele al empleador a cargo de la dirección de la empresa en que se han verificado las conductas de acoso sexual por uno de los trabajadores bajo su dependencia, el cumplimiento de las obligaciones que le impone dicha normativa.

2. De acuerdo a lo dispuesto por el legislador, la Inspección del Trabajo respectiva, para el caso que se le remitiere por un empleador un informe que dé cuenta de su investigación derivada de una denuncia de acoso sexual, se encuentra facultada para observar tanto la investigación, como las conclusiones a que hubiere arribado el empleador, debiendo poner esas observaciones en conocimiento del empleador, del o de la denunciante y del denunciado(a).

ACOSO SEXUAL SUFRIDO POR TRABAJADOR (A) SUBCONTRATADO

Ordinario N° 850, de 08.02.2016:

Cabe ahora referirse a la situación en consulta esto es, como proceder frente a situaciones de acoso sexual y/o laboral en régimen de subcontratación, en que en un mismo establecimiento obra o faena prestan servicios trabajadores para distintos empleadores, si corresponde jurídicamente que una empresa realice una investigación de hechos cometidos por trabajadores de otra empresa, si la investigación la pueden realizar de manera conjunta ambas empresas y si es posible que una empresa aplique sanciones a trabajadores de otra empresa.

En efecto, la situación en examen se refiere al caso en que el agente autor de los hechos lesivos, es dependiente de una empresa distinta a la de la víctima, es decir, entre ambos trabajadores no existe una relación laboral derivada de un contrato de trabajo con el mismo empelador, sino una relación funcional consecuencia de que sus labores son desarrolladas en el mismo lugar de trabajo.

Al respecto, corresponde afirmar, en conformidad al inciso 2° del artículo 2 del Código del Trabajo, según el cual “las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona”, y al deber general de protección del empleador establecido en el artículo 184 del Código del Trabajo, que el empleador del trabajador acosado, deberá adoptar inmediatamente todas las medidas necesarias e idóneas, que razonablemente, garanticen una eficaz protección al trabajador, iniciando la respectiva investigación y adoptando las medidas de resguardo necesarias para evitar el acoso.

Nada obsta, en razón al deber general de protección señalado, que se realice una investigación conjunta que involucre a la empleadora del trabajador autor de los hechos lesivos, por estar ambas empresas involucradas en una relación funcional, donde aquella es la empresa principal, al ser desarrolladas las labores de ambos trabajadores en el mismo lugar de trabajo.

Por otro lado, no resulta apropiado jurídicamente, que una empresa aplique sanciones a trabajadores de otra empresa, por no existir una relación laboral derivada de un contrato de trabajo, que los ligue jurídicamente.

Lo anterior, sin perjuicio de la denuncia que proceda ante el Ministerio Público, cuando los hechos lesivos constituyan un ilícito contra la integridad sexual de los tipificados en el Código Penal.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales, transcritas y comentadas, jurisprudencia administrativa citada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

1.- El empleador del trabajador acosado, deberá adoptar inmediatamente todas las medidas necesarias e idóneas, que razonablemente garanticen una eficaz protección al trabajador acosado, iniciando la respectiva investigación y adoptando las medidas de resguardo necesarias para evitar el acoso.

2.- Nada obsta, en razón al deber general de protección del empleador, que se realice una investigación conjunta que involucre a la empleadora del trabajador autor de los hechos lesivos, por estar ambas empresas involucradas en una relación funcional, donde aquella es la empresa principal, al ser desarrolladas las labores de ambos trabajadores en el mismo lugar de trabajo.

3.- No resulta apropiado jurídicamente, que una empresa aplique sanciones a trabajadores de otra empresa, por no existir una relación laboral derivada de un contrato de trabajo, que los ligue jurídicamente.


Por: Robinson Zepeda G.

Consultor Laboral Boletín del Trabajo

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