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La Dirección del Trabajo mediante ordinarios Nº 2335/041, de 28.04.2016 y Nº 2226/036, de 22.04.2016, ha modificado su criterio en cuanto al otorgamiento de domingos libres en el mes y compensación de los festivos laborados por los trabajadores que tiene pactadas jornadas parciales del trabajo distribuidas en menos de 5 días a la semana, estableciendo que si los trabajadores a tiempo parcial ha pactado con su empleador en el contrato de trabajo distribuir la jornada laboral incluyendo domingos y festivos, tendrán derecho a la compensación de los días festivos laborados, como así mismo a que a lo menos 2 domingos en cada mes calendario sean de descanso.

Respecto de los domingos libres en cada mes, se debe tener en consideración este cambio doctrinario no se aplicaría respecto de los trabajadores que la normativa laboral exceptúa del derecho a los 2 domingos libres al mes, que son:

  • Los trabajadores que se contraten por un plazo de 30 días o menos
  • Los trabajadores cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales
  • Los trabajadores que se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

El nuevo criterio establecido por la Dirección del Trabajo obliga a las empresas que pactan este tipo de jornadas a revisar a situación de sus trabajadores con el fin de realizar las adecuaciones necesarias que permitan dar cumplimiento a los nuevos criterios de la entidad fiscalizadora y salvaguardar los derechos laborales de sus trabajadores.

Los ordinarios de la Dirección del Trabajo mencionados anteriormente disponen:

Ordinario Nº 2226/036, de 22.04.2016.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que se reconsideran los dictámenes Nº 2598/032 de 02.07.2013 y 4773/057 de 10.12.2013, en el sentido de lo analizado en el cuerpo del presente informe, en cuanto a que: 1.- Los trabajadores contratados en régimen de jornada semanal distribuida en menos de 5 días a la semana, tienen derecho a descanso compensatorio, aplicándose a su respecto la norma contenida en el inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo, en los términos indicados en este Dictamen. 2.- Respecto al mismo universo de trabajadores que se desempeñan en actividades contempladas en los numerales 2 y 7 del inciso 1º del artículo 38 del Código del Trabajo, al menos dos de los días de descanso compensatorio a que tuvieren derecho en el mes, deberán recaer en domingo, salvo las excepciones legales.

 

Ordinario Nº 2335/041, de 28.04.2016.

En virtud de la reconsideración del sentido interpretativo aplicable al artículo 38 del Código del Trabajo –expresada mediante Dictamen Nº 2226/036 de 22.04.2016–,  resulta necesario aclarar que, en virtud de los mismos principios jurídicos manifestados en dicho dictamen, respecto a los trabajadores cuya jornada semanal se distribuye en menos de 5 días y que se encuentran comprendidos en el Nº 7 del inciso primero del artículo 38 del Código del Trabajo, les resultan igualmente aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 38 ter del mismo cuerpo normativo. En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que respecto a los trabajadores que se desempeñan en establecimientos comprendidos en el Nº 7 del inciso primero del artículo 38 del Código del Trabajo, que cumplen una jornada laboral distribuida en menos de 5 días a la semana, y que conforme a la doctrina institucional vigente les resultan aplicables las disposiciones sobre descanso compensatorio por los días festivos y domingo trabajados, les son igualmente aplicables las normas sobre feriado irrenunciable contenidas en la Ley Nº 19.973 de 10.09.2004, complementada por el artículo 38 ter del Código del Trabajo.

 

Para entender el cambio de doctrina de la Dirección de Trabajo se debe tener en consideración que los pronunciamientos que han sido reconsiderados, en lo particular señalan:

Ordinario Nº 2598/032, de 02.07.2013:

La norma contenida en el inciso 3º del artículo 38 del Código del Trabajo, sobre descanso compensatorio de los días domingo y festivos laborados, es aplicable a los trabajadores contratados con jornada a tiempo parcial, en la medida que, ésta se distribuya en cinco o seis días en la respectiva semana. Por lo anterior, no gozan del derecho antes descrito, los trabajadores contratados exclusivamente para prestar servicios los días viernes, sábado y domingo.

Ordinario Nº 4773/057, de 10.12.2013:

Sobre la base de las disposiciones legales transcritas y comentadas, jurisprudencia administrativa citada y consideraciones formuladas, cumplo con informar que los trabajadores contratados en régimen de jornada parcial, distribuida en un número inferior a cinco días a la semana,  no se encuentran acogidos a las normas sobre descanso compensatorio contenidas en el artículo 38 inciso 3º del Código del Trabajo, por lo que tampoco resulta jurídicamente procedente la aplicación del inciso 4º de dicho artículo respecto de tales dependientes.

 

De acuerdo a las normas legales vigentes y la nueva doctrina de la Dirección del Trabajo tendríamos que señalar lo siguiente:

  1. Son jornadas contratos de trabajo a tiempo parcial aquellos contratos que establecen una jornada ordinaria de trabajo que no supere las 30 horas semanales, esto es 2/3 de la jornada máxima semanal.
  2. El máximo de jornada ordinaria diaria de los trabajadores a tiempo parcial es de 10 horas, la que se interrumpe para colación con un mínimo de ½ hora y un máximo de 1 hora.
  3. De acuerdo a lo dispuesto en el articulo 10 N° 5 del Código del Trabajo, duración y distribución de la jornada de trabajo es una cláusula mínima de todo contrato de trabajo, por lo que en el caso de los contratos de trabajo a tiempo parcial, es obligatorio indicar el número de horas semanales convenidas y la distribución de estas horas, esto para establecer con certeza si el trabajador estará afecto al régimen general de descanso que contempla el artículo 35 del Código del Trabajo o bien la excepción del descanso dominical que establece el artículo 38 del mismo cuerpo legal.
  4. Respecto de la forma en la cual se distribuye la jornada semanal de los trabajadores a tiempo parcial debemos tener en consideración que el Artículo 40 bis – C del Código del Trabajo establece que Las partes podrán pactar alternativas de distribución de jornada. En este caso, el empleador, con una antelación mínima de una semana, estará facultado para determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en la semana o período superior siguiente. Si bien se permite pactar alternativas de distribución, estas siempre estarán limitadas al número de horas semanales convenidas, no siendo procedente pactar por ejemplo que la jornada semanal del trabajador será de hasta 30 horas, toda vez que en ese caso se atentaría contra el principio de certeza en el cual debe enmarcarse los contratos de trabajo, dejando al arbitrio del empleador el fijar la jornada semanal, lo que no ha sido la intención del legislador.
  5. Los trabajadores a tiempo parcial que presten servicios en labores exceptuadas del descanso dominical puede pactar con su empleador que la jornada ordinaria pactada se distribuya incluyendo domingos y festivos conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Código del Trabajo.
  6. De acuerdo a lo establecido en el artículo 38 del Código del Trabajo, en el caso de que un trabajador preste servicios en día domingo o festivo, tendrá derecho al descanso compensatorio correspondiente, en el caso del descanso correspondiente a los días domingo laborados, estos quedaran comprendidos en los días de descanso que en la semana tenga el trabajador.  Respecto del descanso compensatorio correspondiente a los festivos laborados la Dirección del Trabajo mediante el Ordinario Nº 2226/036, de fecha 22.04.2016, establece que los trabajadores a tiempo parcial cualquiera sea el número de horas semanales convenidas y de días de trabajo en la semana, tendrán derecho al descanso compensatorio por los días festivos laborados, por lo que si un trabajador tiene pactada una jornada por ejemplo de 20 horas semanales distribuidas en sábado y domingo, al ser el día sábado un día festivo o feriado como ocurre por ejemplo en semana santa, tendrá derecho a la compensación del festivo laborado correspondiente a ese día sábado, lo que implica que el empleador deberá compensar estos festivos conforme las reglas generales que el Artículo 38 del Código del Trabajo contempla, las cuales son:
    • Acordando con el o los trabajadores una especial forma de distribución de los días de descanso que correspondan a la compensación de un día festivo laborado, acuerdo que debiese constar por escrito para dar certeza a las partes de la forma en la cual se compensara el festivo laborado, la oportunidad en que se dará el descanso compensatorio el legislador no lo ha establecido, por lo que serán las partes de la relación laboral las que deberán establecer claramente en que oportunidad se otorgar el descanso.
    • Pactando una compensación en dinero, caso en cual la suma acordada no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32, es decir al pago de las horas trabajadas en el día festivo a valor de hora extraordinaria calculada con el recargo mínimo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. El hecho que un trabajador labore un festivo no le da derecho al pago de horas extras, siendo el mismo artículo 38 que así lo dispone, al señalar que las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal, lo que ocurre es que cuando la compensación del festivo se hace en dinero se hace vía una especial forma de remuneración la que no puede ser inferior al número de horas trabajadas en el festivo pagadas a un valor no inferior a las horas extras calculadas con un 50% de recargo.
    • Las empresas con sus trabajadores tienen la obligación de pactar por escrito la forma en la cual  se realizara la compensación de los días festivos laborados, por lo que en los contratos individuales o colectivos que se suscriban entre la empresa y sus trabajadores se tendrá que incorporar la clausula contractual respectiva, así lo ha establecido la Dirección del Trabajo en Ordinario N° 8381/0169, de 18.11.1988; Ordinario N° 5212/0301, de 13.10.1999; Ordinario N°  306/025, de 18.01.1994; Ordinario N°  4231/0305, de 11.10.2000; Ordinario Nº  0407/06, de 29.01.2014 y Ordinario Nº 5676, de 04.11.2015.
  7. En los casos a que se refieren los números 2 y 7 del artículo 38, es decir, en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen y en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, al menos 2 de los días de descanso en el respectivo mes calendario deben necesariamente otorgarse en día domingo. El mismo artículo 38 del código del Trabajo establece las excepciones a esta obligación, las cuales son:
    • Los trabajadores que se contraten por un plazo de 30 días o menos
    • Los trabajadores cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales
    • Los trabajadores que se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

La Dirección del Trabajo en Ordinario Nº 2226/036, de fecha 22.04.2016, establece que los trabajadores a tiempo parcial que tengan distribuida su jornada ordinaria de trabajo en menos de 5 días a la semana, tendrán derecho a los 2 domingos libres en cada mes calendario, salvo que se encuentren en algunas de las excepciones que el mismo artículo 38 establece y que ya hemos reseñado.

  1. Si bien el Ordinario Nº 2226/036, de 22.04.2016, de la Dirección del Trabajo nada señala respecto de la procedencia del derecho de los trabajadores a tiempo parcial que tienen distribuidas la jornada semanal en menos de 5 días a la semana, a los 7 días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo establecido en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, para los trabajadores a que se refiere el número 7   del artículo 38, esto es trabajadores que prestan servicios en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, es de nuestra opinión que dado los argumentos dados por la Dirección del Trabajo, estos trabajadores tendrán este derecho salvo las excepciones que mismo artículo 38 bis establece, cuales son:
    • Los trabajadores que se contraten por un plazo de 30 días o menos
    • Los trabajadores cuya jornada ordinaria no sea superior a 20 horas semanales
    • Los trabajadores que se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.
  2. De acuerdo a lo establecido en Ordinario Nº 2335/041, de 28.04.2016, a los trabajadores a tiempo parcial que tiene pactada distribuir la jornada ordinaria de trabajo en menos de 5 días a la semana y que presten servicios en actividades contempladas en el numeral 7 del artículo 38 del Código del Trabajo,  esto es establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, le resultan aplicables las normas de la Ley Nº 19.973 de 10.09.2004, complementada por el artículo 38 ter del Código del Trabajo, esto es tienen derecho al descanso en los días establecidos como feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 ter del Código del Trabajo, los días de descanso semanal de los trabajadores no podrán coincidir con los días establecidos como feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, que son los días 1 de enero, 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre y 25 de diciembre.

Por: Robinson Zepeda G.

Consultor Laboral Boletín del Trabajo